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对于非法的“鉴定胎儿性别”，我国的计划生育法已经作出了明确的处罚规定。该法第36条表明，违反本法规定的，由计划生育行政部门或卫生行政部门依据职权责令整改，给予警告，没收违法所得；违法所得一万元以上的，处违法所得两倍以上六倍以下罚款；没有违法所得或违法所得不足一万元的，处一万元以上三万元以下的罚款；情节严重的，由原发证机关吊销执业证书；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
由此可见，计划生育法第36条已经提及了刑事责任。这也表明，进行非法的“鉴定胎儿性别”，如果情节严重到一定程度，就是犯罪，对此不应有任何异议。关键的是，如何在刑法中找到相对应的条款以定罪量刑。刑法应该如何介入？有人认为，既然我国刑法没有相应的罪名，所以就应该加一条“非法鉴定胎儿性别”罪，这次审议的“刑法修正案（六）草案”就是这种观点。
然而，笔者以为大可不必，刑法第三百三十六条已经有一款“非法行医罪”。由于这一罪过的主体是“未取得医生执业资格的人”，长期以来，这一条款无法担当大部分“非法鉴定行为”的定罪量刑。事实上，在司法实践中常遇到相似的难题。一个没有取得执业资格的人进行“非法鉴定”，可以被法院判为“非法行医罪”；但是，一个取得执业资格的人进行“非法鉴定”，却可以逍遥法外。这显然是不公平的。笔者认同刑法专家赵秉志教授的观点，删除对非法行医罪犯罪主体的限制，将该罪主体设置为“一般主体”，将非法“鉴定胎儿性别”纳入其中。
显然，单靠禁止和刑罚难以解决根本问题。制度是作为激励而存在的，制度的有效性最终只能“诱导”而不能“强制”人。任何一个社会问题的出现，都与相关的文化、观念以及现实条件等相伴随。比如，“鉴定胎儿性别”之所以在我们社会中被异化，很大程度还是由于我们社会保障制度的不健全，以致大部分人不得不“养儿防老”。因此，“鉴定胎儿性别”要犯罪化，但政府更须做到人人都“老有所养”。否则，再苛刻的刑法，最终也只会沦为“过剩的法律”。
“胜法之务，莫急于去奸。去奸之本，莫深于严刑。故王者以赏禁，以刑劝。求过不求善，藉刑以去刑”，一项刑罚要形成对民众的有效激励，就必须充分考虑民众的“利”与“害”之所在，而不能顾此失彼，只重“害”而不重“利”。
