被误读的中国民法和梦想中的中国民法典

2006-07-25　来源：光明日报　作者:申卫星我有话说

申卫星，1970年生，山东日照人，法学博士，清华大学法学院副教授，德国科隆大学法学院、弗莱堡大学法学院、美国天普大学法学院访问学者。研究方向为中国民法、德国私法和医事法，主要著作有《期待权基本理论研究》、《我国物权立法难点问题研究、《中国卫生法前沿问题研究》等。

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栏

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话

关注制度的命运

关注法律的命运

“法治不是崇尚法律条文，法治是一种生活方式，养成一种适应法治的生活方式和人生态度，法治才能真正实现。”北京大学法学院副院长、教授陈兴良去年4月的这番话至今令人记忆犹新。

“让民法知识、民法观念、民法精神如同血液一样流淌在人们的体内，成为人们日常生活的准则，成为人们的教养，培养出既懂得主张权利，又懂得尊重他人权利的真正的人，为市场经济培育出独立的具有人文主义精神的主体。”今天本刊刊登清华大学副教授、民法学者申卫星的《被误读的中国民法和梦想中的中国民法典》。他在文中说的这番话同样让人耳目一新:“到那时，人们便无需再会为法治而奔走呼号，因为人人都是法治的主体，人人都视法治为生命，为教养。”

和谐社会首先是民主法治的社会。法治是管理社会的方法，是迄今为止最好的一种社会管理手段。法律的神圣、法治的理想、司法的作用,成就了我们这个星球井然有序的生活。不论是西方还是东方,不论是发达国家还是发展中国家,法律都成了一个国家制度体系中最具权威的部分,而法治则是全世界人民的共同理想。

在中国一步一步走向法治的时代，我们每一个人都是一个参与者、记录者、见证者，作为普通民众，我们也许关注的是一个个事件，一个个案情，是结果，是个体的命运。而作为法学家，作为学者，通常超越对个体命运的关注，更关注制度的命运，更关注法律的命运。

我们开设法治论坛，就是要给法学家和学者提供一方关注和思考制度的命运、关注和思考法律的命运的讲坛。

法治论坛每月一期，首期关注的是中国民事法律制度的建设和完善、关注的是中国民法典的制定。因为，民法是私法;民法是市场经济的法律;民法是市民社会的基本法;民法是权利法。民法和我们每个人的生产生活息息相关，民法和民法原则已经成为公认的社会生活标准。

但是，拥有一部中国人自己的民法典，迄今依然是一个伟大的梦想。好在，这个梦想的实现已经为期不远了。

光荣与梦想为中国民法贡献心血与才智的法学家

佟柔（1921年6月―1990年9月），中国人民大学法学院教授，被誉为“中国民法之父、中国民法先生”，《民法通则》的主要起草人之一。	谢怀?(1919年8月―2003年5月)，中国社会科学院终身研究员，著名民法学家，被誉为“中国民法三杰”之一。	江平，中国政法大学前校长，中国民法典起草小组组长，著名民法学家，被誉为“中国民法三杰”之一，《民法通则》的主要起草人之一。

王家福，中国社会科学院法学研究所终身研究员，著名民法学家，《民法通则》的主要起草人之一。	梁慧星，中国社会科学院法学研究所研究员，著名民法学家。2002年在他的主持下提出了《中国民法典草案建议稿》。	王利明，中国人民大学法学院院长，中国法学会民法学研究会会长，著名民法学家。2004年在他的主持下提出了《中国民法典草案建议稿》。

今年适值德国民法典颁布110周年，间接受德国民法典影响的中国《民法通则》也迎来了她的20岁生日。2006年4月12日在中国《民法通则》颁布20周年纪念集会上，学者们不仅回顾了《民法通则》得以诞生的辉煌，也一致呼吁应尽快制定中国民法典。应该说，中国民法典的制定不仅是法学界几代人的梦想，也承载着亿万人民的期盼。学者和立法机关都寄望于，继19世纪的法国民法典和20世纪的德国民法典之后，能够制定一部代表21世纪潮流和发展趋势的伟大的中国民法典。然而，如此宏伟目标的实现，关键在于我们对中国民法典应有品性的正确认识和塑造。

“民法”一词乃舶来品，我国历史上没有“民法”这个词。据学者考证，我国的“民法”一词来自日本，而日本的“民法”用语则来自荷兰语“burg-erlykRegt”。日本人津田真道将荷兰语“burger-lykRegt”(市民法)误译为民法。清朝立法时，曾聘请日本著名学者松冈义正等起草法律。松冈义正等人遂按照日本的法律体系为清政府引入了“民法”一词。清政府对此略加变更，自创“民律”用语，于1911年8月制定《大清民律草案》。中华民国成立之后，1926年制定了一部以民法称谓的法律草案。1929年，南京国民政府制定实施《中华民国民法・总则》，至此，中国近代开始使用“民法”词语，并沿袭至今。事实上，无论荷兰的“burgerlykRegt”，还是德国的bürgerlichesRecht以及法国的droitcivil，都是“市民法”的意思，而这些都可以追溯到罗马私法。可以说，中国是借助日本法从罗马私法、西方私法中沿用了民法的概念。因此，通过对“民法”一词语源的考察，我们可以明确，民法从辞源学的角度看应是市民法。

由“市民法”到“民法”，一个字的漏译，整个“市民法”的丰富历史信息和优秀传统都随之而丢掉了。德语中，德国民法典(bürgerlichesGesetzbuch)直译应为市民法典，调整的领域是市民社会（bürgerlicheGesellschaft），与其相对应的是政治国家。市民社会之上的法律称为市民法，而调整政治国家的法律则称之为宪法。这两大领域是平等的，且政治国家之设乃是为了确保市民社会的自由发展。市民社会是由于市民相互交往而建立的各种组织和各种设施的综合，市民社会是私人活动的舞台，私人活动领域的抽象，它的特征是自主、自治、自为，自我决定和自我负责。这样一个领域皆由市民法来调整，由此，在西方国家市民法被称为“权利的圣约柜”。总而言之，市民法乃是关于私人活动领域的根本大法。

由“市民法”到“民法”，一字之差，导致对国人对现代民法的功能和地位的认识，经历了如下一个非常复杂的过程：

一、早期民法被误读为调整老百姓之间琐碎细事的法律

建国初期至改革开放前，民法在观念上被认定是调整老百姓之间琐碎细事的民事纠纷的法律。甚至直到目前，对于普通老百姓乃至初次接触民法的人而言，一谈到民法，还是会将其定位于解决老百姓之间邻里不和、婆媳纠纷、兄弟继承争财产、结婚离婚收养等这样一些琐碎细事上（当然这是民法的作用领域之一，但民法决不限于此）。

九届全国人大常委会第三十一次会议初审民法草案。2002年12月30日，民法草案――这部新中国法制史上迄今为止条文最多、篇幅最长、涉及面最宽、调整范围最大、与群众生活最密切的法律案终于“浮出水面”,提请九届全国人大常委会第三十一次会议初审。此后，作为民法草案重要一编的物权法草案继续提请审议，并向社会公布征求意见，现已历经四次审议。

之所以会出现这种现象，乃是因为我国长久以来就缺乏民法传统，民法观念非常不发达。考察我国法律发展史，可以知道我国法律有两个重要特征：一是诸法合体，民刑不分；二是在民刑不分的背景下，又是重刑法，而轻民法。谈到法，人们首先映入脑海的便是大盖帽、手铐和监狱，感受到的就是暴力、镇压和制裁。“法网恢恢、疏而不漏”的刑法文化至上，使老百姓普遍存在着畏法心理，认为法不是什么好东西，最好离它远些。当时，经济法被认为是调整经济关系的基本法，所有有关经济的法律都统归于经济法，民法只是调整老百姓之间的琐碎细事的法律，企业与企业之间的合同纠纷，都属于经济法。这就是当时存在的一种所谓“大经济法”的观点，而民法只是调整公民之间的琐碎细事。加之当时法院系统有分为民庭和经济庭，其中的分工也基本是按照这样一个标准进行的。在老百姓的眼里，经济庭的法官和民庭的法官，那是两个不同的阶层。总之，民法于刑法这样的专政手段而言，缺乏权力统治的光环；与经济法相比，则缺少前途的诱惑。民法中所孕育的权利观念、平等观念，以及民法不是惩罚人、制裁人，而是保护人、成就人的民法精神，并没有被充分认识。当时的民法就处于这样一种“先天条件不足、后天营养不良”的尴尬境地。

后来，随着佟柔教授关于民法是调整社会主义商品经济的基本法观点的提出，特别是随着1986年《民法通则》的颁布，《民法通则》第2条明确规定，“民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系”，才结束了民法与经济法之间旷日持久的争论，奠定了民法在建设社会主义市场经济中的基础地位。

二、改革开放使民法成为调整商品经济（市场经济）的基本法

自1978年我国政府提出改革开放政策，对内实行经济体制改革，大力发展商品经济；对外实行开放搞活，与世界经济接轨。可以说，改革开发政策的确定，为中国民法的发展带来良好的机遇，迎来了中国民法大发展的春天。特别是自1986年《民法通则》颁布实行后，民法逐渐成为调整商品经济（市场经济）的基本法。

民法是商品经济的产物，没有商品经济就没有民法。这一结论是具有历史根据的，它完全可以从世界民法和中国民法的发展史中得到印证。

世界民法的发展经历了三个具有代表性的历史阶段：即前资本主义社会的罗马法，这一被恩格斯称为“简单商品生产者完善的法律，商品生产者社会第一个世界性的法典”，之所以诞生在罗马，乃是因为罗马地处地中海，海上贸易发达，最早产生了商品经济的萌芽；而以所有权绝对、契约自由、过失责任为特征的法国民法典则是自由资本主义时期最具有典型意义的法典；德国民法典则适用了国家对经济的干预要求以及保护弱者的时代精神（德国学者称其在权利本位的基础上涂上了一层社会油），故被称为垄断资本主义时期有代表意义的法典。由此可见，民法发展的每一个阶段无不带有鲜明的时代烙印。我们可以说，一部世界民法的发展史毋宁说是一部商品经济不断发展壮大的历史，

中国民法的发展轨迹何尝不是如此。中国之所以没有民法观念，没有民法传统，并非我们不重视民法，实乃中国没有商品经济发展的社会实践。在奴隶社会与封建社会中，我国实行的是自给自足的自然经济，没有商品交换需要保护，只需要刑法对财产享有的静态保护（诸如盗窃罪、抢劫罪等），故不需要民法。解放后，特别是1956年社会主义改造完成后，我国实行社会主义计划经济，在这样的产品经济模式下，生产不是为了交换，更多的是进行分配和无偿的调拨，价值规律在此不起作用，故也不需要民法。那时，民法中最重要的法律恐怕要数1954年就颁布的《婚姻法》了。只有到了1978年我国开始实行改革开放政策，大力发展商品经济，才迎来了民法及民法学的春天！我国的民事立法和民法学研究才得以蓬勃发展，才形成了今日这样蔚为壮观的局面。

通过以上历史考察，我们可以看到，民法是随商品经济的产生而产生，并随商品生产和商品交换的不断扩大而逐步发展起来的。没有商品经济，就没有民法。商品经济是现代民法得以确立和发展的原动力。

三、现代民法应是促进社会进步和人的发展的法律

（一）现代民法是推动人的成长和发展的法律

1.民法使人成为人，并且推动人的发展

回顾人类的成长与发展史，我们可以看到民法辛勤的影子。民法在不辞辛苦地一步一步地把人从自然界分离出来的“人”逐渐推向“人之为人”的境地。可以说，是民法使人成为了真正的人，并且仍在坚持不懈地努力推动人的发展。

马克思把人的发展过程概括为“三大社会形态”：即第一个阶段，前资本主义社会，“人与人之间是相互依赖”的形态；第二个阶段，资本主义社会，“人与人之间表现为在物的依赖性的基础上的相对独立性”的形态；第三个阶段，共产主义社会是“建立在个人全面发展和他们共同的社会生产能力成为他们的社会财富这一基础之上的自由个性”形态。而这其中从人与人的相互依赖关系，到在物的依赖基础上人的独立性，再到人的全面自由的发展，都离不开民法。

前资本主义社会（奴隶社会、封建社会），是身份社会。奴隶主――奴隶、地主――佃农的关系是当时社会的基础结构，他们是通过身份来确定、分配各自的权利义务的。即使在当时最为先进的罗马法中，真正能够成为法律关系主体的人也并不多，必须市民权、自由权、家父（族）权三权俱备的人才可以。所以，妇女、家子、拉丁人、外国人在当时只是具有部分的权利能力，甚至还有“奴隶适用法律等同于四足动物”的规定。奴隶主可以买卖奴隶，奴隶可以是诸如用益权等权利的客体，至于奴隶主杀死奴隶，并不构成犯罪，只是不太恰当地处置了他的财产而已。由此引起我们反思的是，过去我们常讲，人与动物的区别有三大特征，即直立行走，有语言，能够思维，但反观这些特征，奴隶并不缺少其中的任何一个，但何以“奴隶适用法律等同于四足动物”？这表明具备以上三个特征并不足以成为真正意义上的人，奴隶只是生物意义上的人，而并非法律意义上的人。要想成为真正的人，必须具有权利能力。所以，民法中的权利能力制度在形式上使人成为了人。使奴隶成为人的是法国大革命带来的自由主义运动，特别是法国民法典第8条宣布，所有法国人均享有民事权利。由此我们可以说，在众多法律部门中，是民法使人成为了人。

民法不仅使人成为人，而且还进一步推动着人的发展，不断增强人的独立地位，确立其主体性，使人成为真正意义上的人。民法通过为商品经济设立规则，为每个人充分发挥自己的能力创造一个良好的环境，使得人们可以自由发挥他们的创造欲望和成功欲望，不断地去创造财富，从而打破“人对物的依赖性”。在由马克思所言的第二阶段向第三阶段的转化过程中，民法推动着人的发展。英国法律史学家梅因说，所有近代社会的进步运动，都是一个从身份到契约的运动。而此中推动人类社会从身份到契约进展的法律，舍民法其谁？

2.民法对人的关怀是一种终极的关怀

民法是一个全面关心人的生活与成长的法律，民法对人的关怀是一种终极的关怀。正如孟德斯鸠所言：“在民法慈母般的眼里，每一个个人就是整个的国家”。卢梭曾言，人性的首要法则，是维护其自身的存在；人性的首要关怀，是对其自身所应有的关怀。而这个关怀在法律上就是由民法来担当的。

通过对德国民法典的结构进行解读，我们可以发现德国民法典的结构本身即体现了对人“从摇篮到墓地”的终极关怀。德国民法典第一编总则开始的第1条即规定，人从出生完成开始取得权利能力；接下来随着其长大，开始具备了劳动能力，就需要和别人签订劳动合同，或者赚钱后买东西也要和人签订合同，由是总则之后出现了第二编债权；有钱买了东西，法律就需要确认其所有权，以及利用财产的法律形式，于是接下来便是第三编物权；有了钱，长大成熟后开始娶妻生子，亲属便成了第四编；有了孩子，随着孩子的逐渐长大，自己就会逐渐变老，最后诀别于人世，死亡后人格消灭，财产成为遗产，为继承人所继承，这就第五编继承。所以，德国学者称他们五编制民法典的结构安排，体现了一种对人“从摇篮到墓地”的终极关怀。

（二）现代民法是推动社会不断进步的法律

民法完善与否标志着一个社会的文明和进化程度。梅因曾指出，一个国家文化的高低，看它的民法和刑法的比例就能知道。大凡半开化的国家，民法少而刑法多。进化的国家，民法多而刑法少。一个人可以一辈子与刑法无涉，但却无时无刻不处于民法的关怀之下，离开民法人们是寸步难行的。

何以杀人为罪？乃是基于民法上对人身权的规定。古罗马时期杀死奴隶就不是犯罪，因为奴隶在当时并非权利主体而是等同于四足动物的法律关系客体。何以盗窃为罪？乃是民法上有物权的规定。认定某人盗窃首先要做的是确认所谓偷盗人对该财产没有权利，否则何以为盗窃？据此，我们可以说，如果没有民法，其他部门法将失去其存在的前提。

民法不仅“使人成为人，并尊重他人为人”。民法既鼓励人们积极地追求权利、实现权利，张扬个性、弘扬主体意识；同时又以诚实信用原则和公序良俗原则加以引导，防止权利滥用。这就使得民事主体在实践权利的同时，不断淳化自身的教养，逐渐成为一个既具有权利意识和独立意识的个体主体，又具有社会责任感和同情心，人道主义精神的社会主体，从而使人成为一个成熟的“人”，使整个社会演化为一个成熟的社会、健康的社会，走向自我确认、自我解放的社会。

（三）现代民法是建设法治国家与民主政治的法律基础

德国著名法学家耶林曾说过：“不是公法而是私法，才是各民族政治教育的真正学校”。史尚宽先生亦曾言，民法乃众法之基，欲知私法者故勿待论，欲知公法者对其也应有一定的了解，而后可得其真谛。只有在私法领域里把人培养成一个尊重自己权利，尊重他人权利，有着平等意识、契约意识，有着自我负责的精神，这样一个人才会参与民主政治的建设，才会去建设一个法治国家。

早在1989年，张文显教授即明确指出，以商品经济为内容的民法是法治的真正法律基础，民法中的人权、所有权和平等权是现代公民权利的原型，民法最充分地体现了法治的价值，民法传统中的权利神圣和契约自由精神，构成了人权保障、有限政府、分权制衡、以法治国等法治原则的文化源泉。宪法则是以根本大法的形式对民法原则的确认、移植、转化或升华。法治的历史充分说明，没有民法和民法传统的社会，要实行宪政和法治是极其困难的，甚至是不可能的，而在民法完备、民法原则已经成为公认的社会生活标准的社会，要想彻底废除宪政和法治，实行独裁，也是极其困难、不可能长久的。为此，我们应努力提高民法地位，弘扬民法精神，普及民法理念，制定一部独立、完备、科学的民法典，这将是中国步入法治社会的现实之路。

我们应该彻底打破传统观念，跳出整个法律体系，从人的成长与法律的关系上来善待民法，让我们都来尊重民法、热爱民法，让民法知识、民法观念、民法精神如同血液一样流淌在人们的体内，如同食物消化吸收到人的骨骼身体中一样，成为人们日常生活的准则，成为人们的教养，培养出既懂得主张权利，又懂得尊重他人权利的真正的“人”，为市场经济培育出独立的具有人文主义精神的主体。到那时，人们便无需再会为法治而奔走呼号，因为人人都是法治的主体，人人都视法治为生命，为教养。