政府公共政策与知识产权制度

阅读提示：吴汉东教授是我国著名的知识产权法专家，今年5月在中央政治局集体学习会上，他和不久前逝世的郑成思研究员就国际知识产权保护和我国知识产权保护的法律和制度建设作了讲解。当本刊法治论坛向吴汉东教授约稿时，吴汉东教授当即表示，把他对知识产权制度的新的思考提供给

诚如吴汉东教授所言:从国家层面而言，“知识产权制度是一个社会政策的工具”。是否保护知识产权，对哪些知识赋予知识产权，如何保护知识产权，是一个国家根据现实发展状况和未来发展需要所作出的制度选择和安排。

吴汉东教授此番的思考不局限于知识产权法律制度本身，而是从国家层面和政府公共政策的层面，对我国知识产权制度的选择和安排作出了深入的分析和有益的建议。

本刊开设法治论坛时就向读者许以“关注制度的命运，关注法律的命运”的追求，吴汉东教授对于知识产权制度的关注和思考正是本刊所求。让我们一起来分享他的新思考。

知识产权制度的政策科学基础

从国家层面而言，“知识产权制度是一个社会政策的工具”。是否保护知识产权，对哪些知识赋予知识产权，如何保护知识产权，是一个国家根据现实发展状况和未来发展需要所作出的制度选择和安排。

什么是公共政策

公共政策是政策科学领域里经常使用的术语，它是指“以政府为主的公共机构，在一定时期为实现特定的目标，通过政策成本与政策效果的比较，对社会的公私行为所作出的有选择性的约束和指引，它通常表现为一系列的法令、条例、规定、规划、计划、措施、项目等”。从这一定义出发，知识产权制度在公共政策体系中也是一项知识产权政策。知识产权政策，实质上是在国家层面上制定、实施和推进的，具言之，即政府以国家的名义，通过制度配置和政策安排对于知识资源的创造、归属、利用以及管理等进行指导和规制。公共政策主体的主要活动包括：一是制定法律法规，以产权形式对相关知识财产提供保护。关于知识产权制度的设计，在作为一国的独立法律时，立法者须以本国经济、科技、文化和教育的发展现状为政策基础，同时也应以未来一定阶段的社会发展需要为政策愿景。二是提供实施条件与手段，建立包括司法裁判、行政管理、社会服务等在内的配套机制。知识产权虽是市场机制的产权形式，不能没有政府机制的调控。由于知识产品的非物质性特点，司法机关、行政机关、社会服务机构等在知识产权的取得、利用、保护、管理方面应采取“作为”的方式进行干预，才能保证知识产权制度的实施效益。三是以相关公共政策作为支撑，共同服务于“总政策”目标。在公共政策体系中，促进经济增长和社会发展的任务目标，并不是知识产权政策独立承担的，上述目标取向也体现在其它公共政策中。同时，知识产权政策的某些规范，在其它公共政策中也有所体现，知识产权政策的实施也有赖于其它公共政策予以配合。与知识产权政策相关联的公共政策主要有文化教育政策、产业经济政策、科学技术政策、对外贸易政策等。

知识产权政策的合理性

关于知识产权政策存在的合理性，经济学家往往以成本收益理论作为其分析工具。按照新制度经济学的理解，任何制度的产生和选择都是人们对其成本和收益进行比较的结果，换言之，对知识产权进行制度安排，应能带来知识财富增长的净收益。知识产权政策之所以必要，是因为选择其来解决知识产品问题，较之于市场自行解决问题，所产生的社会成本较低。按照科斯的观点，政府的公共政策只是一种在市场解决问题时社会成本过高的情况下所做出的替代选择。在知识产品上界定产权，导源于知识产品的公共产品属性。有鉴于此，政府有必要对知识产品市场进行干预，即采取特殊的公共政策：一是政府自己提供知识产品；二是政府对私人提供知识产品给予补贴。后者的重要举措就是通过知识产权制度授予知识产品创造者以独占权。

以上对知识产权的政策学分析，是静态的和内向的，其理论成立须以两个假设条件为基础：第一，知识产权政策有赖于一般社会条件的成就。这就是说，影响知识产品生产、传递、利用的基本条件必须具备，包括知识产权政策赖以存在和有效实施的经济、科技、文化、教育等物质设施和社会环境，以及基于知识产权政策导向而配套形成的相关公共政策体系。如果上述条件得不到满足，知识产权政策就不能达到预期的效果，甚至产生负面的影响；第二，知识产权政策仅仅是基于一国内部状况的考量。知识产权政策在作为一国独自立法时，政府只须考虑本国发展状况而自行作出制度安排即可。但在知识产权国际保护制度形成以后，国内法往往受制于法律一体化潮流的影响。一国制定的知识产权政策就有可能背离或超越“国情”，并不一定为立法者带来预期的收益。必须看到，在不同时期的不同国家，上述两个假设条件是很难全部满足的。因此，世界各国特别是发达国家多从维护本国利益的立场出发，对知识产权保护采取实用主义的态度，不断调整和改善其知识产权政策。

西方国家知识产权政策安排对我们的启示

美国学者舒尔茨以为，在公共政策的经济分析中，公共政策不过是政府提供的一种制度，而制度是一种涉及社会、政治和经济行为的经济规制。在知识经济的条件下，知识产权制度是知识经济运行过程中的一个内在变量，对知识经济的发展起着重要作用。在法律制度的历史上，知识产权是罗马法以来财产权制度变革与创新的结果，也是西方国家三百多年来不断发展成长的“制度文明典范”。

近代英国是推行知识产权政策的成功典范。它是传统知识产权制度（主要是专利法和著作权法）的发祥地，也是欧洲工业革命的策源地。这些并非历史的偶然。近代英国知识产权法作为一种产业、商业政策和科技、文化政策的有机组成部分，为18世纪70年代开始的工业革命奠定了重要的制度基础。对此，美国经济学家、诺贝尔经济学奖获得者诺思做出了如下评述：18世纪的英国之所以获得持久的经济增长，均是起因于一种适于所有权演进的环境，这种环境促进了从继承权、完全无限制的土地所有制、自由劳动力、保护私有财产、专利法和其他对知识财产所有制的鼓励措施，直到一系列旨在减少产品和资本市场缺陷的制度安排。诺思在对14世纪中国与17、18世纪英国做出比较分析后，指出工业革命的动向，即那时英国拥有作为产权制度的一种特殊范畴，即知识产权制度，保护了发明创造者的利益，刺激了发明创造者的热情，从而使得发明得到大量涌现并带来浪潮般的技术革新，从而启动了工业革命并创造了现代经济增长的奇迹。近代英国发展的事例告诉我们：在不出现外来压力的干扰下，一国根据自身现实状况和发展需要来保护知识产权是最为适宜的，这是一国走向现代文明的明智的政策选择。

现代美国是知识产权政策的有效运作者。美国建国虽然只有200多年的历史，但却是世界上最早建立知识产权制度的国家之一。美国独立后即在1787年宪法中规定了版权和专利权条款。根据宪法规定，美国政府于1790年颁布了专利法和版权法。但是，美国早期的知识产权政策，深刻地贯彻了实用主义的商业激励机制：对内，保护私人知识财产，以暂时的垄断授权换取科技与文化的发展；对外，以知识产权为政策工具维护国家利益，采取了明显的本国保护主义的做法。两次世界大战以后，随着美国世界强国地位的形成，美国完成了从低水平保护向高水平保护的转变，并力图将知识产权保护的美国标准推行为各国普遍通行的国际标准。2004年美国政府报告明确地阐明了该国的基本政策立场：“从美国立国基础来看，保护知识产权始终是一项创新的支柱。”“一个健康正确的强制性的国内和国际知识产权结构必须被维持。”总的说来，在知识产权领域，美国坚定奉行其国内既定政策并不断将其推行为国际规则，美国是对现代知识产权保护制度影响最大的国家。

西方国家关于知识产权制度的战略抉择和政策安排，在许多方面可资发展中国家特别是新兴的工业化国家借鉴：

根据本国不同发展阶段做出知识产权政策调整

知识产权政策选择的基础是国情。根据国家不同发展阶段的不同发展需求，对知识产权制度做出选择性政策安排，是西方国家的普遍做法。例如，美国自1790年制定著作权法后，基于其文化、教育落后于欧洲国家的现实考量，对外国作品长期不予保护，且游离于1886年伯尔尼联盟长达102年之久，直到1988年才宣布加入《伯尔尼公约》；日本在明治维新后于1885年公布了《专利法》，但基本实施的也是低水平的专利政策，其在长达90年的时间里排除药品及化学物质专利，并为本国企业吸收外国技术提供制度便利。这说明，任何一个国家，在其知识产权制度发展史上，都有一个从“选择保护”到“全部保护”，从“弱保护”到“强保护”的过渡期。在国家经济社会发展水平不高的情况下，这种低水平的知识保护的过渡期是非常必要的。不过，随着新的国际贸易体制的形成，知识产权立法呈现出一体化、趋同化的发展态势。作为世界贸易组织成员的发展中国家，已经失去发达国家所经历的缓慢“过渡期”和“准备期”。

从国际国内两个层面推进知识产权政策

西方知识产权制度是政府公共政策的有机组成部分，它既是国内政策，也是对外政策，并以服务国家利益为政策取向。自20世纪80年代以来美国的知识产权政策作了如下重大调整：一是在国内建立了促进知识经济发展、科学技术创新的政策体系。美国在其政策体系中，重视知识产权的规制与导向作用。例如，多次修订完善其专利法，加强对技术产权的保护。除此之外，为激励技术创新，还颁布了《发明人保护法》、《技术创新法》；为鼓励成果应用，则制定了《政府资助研发成果商品化法》、《技术转让商品化法》等。由此构成了一个涵盖知识产权创造、应用和保护的完整法律制度。同时，美国强调知识产权制度与产业政策、科技政策、文化政策的有机整合。例如，通过政策联动，推动产业结构调整和传统产业改造，扶持“半导体芯片、计算机、通信、生物制药”等“朝阳产业”，发展“软件、唱片、电影”等文化产业。二是在国际上实施知识产权保护与对外贸易直接挂钩的政策举措。在20世纪90年代中期以前，美国主要是凭借国内的《综合贸易法》中“特别301条款”和《关税法》的“337条款”，把给予贸易对手的最惠国待遇与要求对方保护美国的知识产权直接挂钩，对所有不保护、不完全保护、不充分保护知识产权的国家进行经济威胁和贸易制裁；在1994年《知识产权协定》生效以后，美国更多是依赖缔约方的国家强制力和世界贸易组织的国际强制力，将缔约方所承诺的高水平的知识产权国际保护与享有无差别的最惠国待遇紧密联系起来。进入后《知识产权协定》时代以来，美国还先后与欧盟、日本、澳大利亚等国进行谈判，以双边自由贸易协议的形式，谋求比《知识产权协定》更高水平的保护。这表明，在国际贸易“知识化”与知识产权“国际化”的条件下，知识产权保护不再是一国内部的法律义务，而是与国际经济、科技、文化交流紧密地联系在一起，从而成为国际贸易体制的基本规则。有基于此，一国制定的知识产权政策既要适应国内发展需要，又要遵循国际规则。

以知识产权制度作为实现现代化的政策抉择

在近代社会，知识产权制度是欧美国家促进经济发展，推动科技进步，繁荣文化和教育的政策工具；在当代社会，知识产权制度则成为创新型国家维系技术优势，保护贸易利益，提高国际竞争力的战略决策。进入新世纪以来，发达国家在其知识产权政策中竞相确定了符合本国实际和服务国家利益的战略目标。如前所述，美国作为世界上的“科技领先型国家”，通过了《知识产权与通讯综合改革法案》和以专利制度改革为目标的《21世纪战略计划》，建立了高水平的知识产权制度，并在知识产权国际事务中强制推行其美国价值标准；在“技术赶超型国家”中，日本制定了“知识产权战略大纲”，出台了《知识产权基本法》，“推进实施创造、保护、利用知识产权的政策措施，振兴科学技术，强化国际竞争力”。澳大利亚推出了旨在推进本国知识产权战略的“创新行动计划”，并在“澳美自由贸易协议”的基础上，于2005年进行了新一轮知识产权法的修订；在“引进创新型国家”中，韩国确立了2015年成为亚洲地区科研中心、2025年成为科技领先国家的发展目标，通过修纲变法，保护本国的优势产业和高技术产业，逐渐重视本国知识产权的涉外保护，其立法接近美欧日的基本政策立场。上述情况表明，知识产权制度是发达国家竞相使用的战略政策。而发展中国家的知识产权制度是在特殊的历史条件下所建立的，在很大程度上是外力所强加的结果。但是这一制度也可以变成“为我所用”的政策工具，这是发展中国家迈向工业化道路的政策选择。正如国际知识产权协会主席、美国斯坦福大学教授JoneGotain教授所指出的那样，发展中国家与发达国家在知识产权方面的差距，不在于制度本身，而在于运用制度的经验。这一评价是值得发展中国家在制定和运用知识产权政策时思考的。

中国知识产权政策的战略目标与体系

政策科学理论认为，公共政策是有一定限度的，如果某一公共政策所产生的社会成本较高，就可能难以达到预期的目的，甚至可能带来不利的结果。对于发展中国家而言，知识产权保护水平并不是越高越好，其立法达到国际公约的“最低保护标准”即可，知识产权制度的一体化、国际化，绝不是“西方化”，更不是“美国化”；同时，知识产权制度也并不是可有可无，知识产权保护是促进社会发展的必然政策选择。知识产权作为一种政策工具，也可以为发展中国家所利用。这意味着：就国际层面而言，在“知识产权国际化”的背景下，中国不可能通过不保护外国人的知识产权来发展本国的经济、科技与文化；同时，在“国际贸易知识化”的体制中，中国也不可能孤立于世界之外，从而摆脱由发达国家主导的知识产权国际保护的格局。就国内层面而言，中国作为一个新兴的工业化国家，加强知识产权保护是其推动经济发展和科技进步的内在要求。在制度安排方面，由被动到主动，是经济增长型国家的必然选择，它往往有助于政策总目标的实现。

中国关于知识产权制度的政策安排，是由建设创新型国家的总政策目标决定的。为了进一步加大知识产权保护力度，推动知识产权制度建设，中国于2004、2005年分别成立了“国家保护知识产权工作组”和“国家知识产权战略制定工作领导小组”。以此为契机，中国知识产权制度建设迈入了战略主动的新阶段。2006年1月，胡锦涛总书记在全国科学技术大会上提出了建设创新型国家的战略目标。同年5月，胡锦涛总书记在中央政治局集体学习时强调：“加强知识产权制度建设，提高知识产权创造、运用、保护与管理能力，是增强自主创新能力、建设新型国家的迫切需要”。这一论断表明，中国已经站在战略全局的高度，重新审视知识产权制度的功用和地位。基于当今国际科技、经济的发展趋势和创新型国家的发展经验，中国将通过制定和实施国家知识产权战略，有效利用知识产权制度，以此作为缩小与发达国家的差距，实现跨越式发展的政策抉择。

中国要建设成为创新型国家，实现长期持续发展的目标，有一个发展模式的选择问题。在过去相当长的历史时期里，我们以劳动密集型产业参于国际分工，这对于促进经济增长和扩大就业发挥了重要作用，但是随着劳动力以及环境资源成本的逐步提高，长期处于低端产品环节的深层次矛盾日益尖锐。例如，我国人均自然资源相对稀缺，耕地资源只有世界人均水平的1/3,淡水资源只有1/4,石油资源只有17%，天然气资源只有13%，相对充裕的煤炭资源也只占到世界人均水平的42%。这说明，中国绝不可能走资源耗费型的发展道路。此外，在当今“发达国家出技术、出知识，发展中国家出人力、出资源”的国际经济格局中，西方发达国家无论是基于维系技术优势的利益考量，还是出于意识形态的政治偏见，都不愿将真正的核心技术转让给中国。中国研发投入仅占GDP总量的1.3%，但对外技术依存度达到50%以上。由于缺乏核心技术，我国企业不得不将每部国产手机售价的20%、计算机售价的30%、数控机床售价的20%-40%支付给国外专利拥有者。上述情况说明，中国也不可能走技术依赖型的发展道路。面对这种国际发展大势和自身基本国情，中国只能走技术进步和知识创新的发展道路，但是技术创新、文化创新或者说知识创新必须以知识产权制度为支撑。我们看到，那些自主创新能力较强的国家和跨国公司，都拥有属于自己的核心技术，并且重视运用知识产权推动技术的研究、开发和更新，以提升国家的核心竞争力，增强企业市场竞争力。中国与发达国家的差距，主要在于技术能力、创新能力的差距，说到底也就是自主知识产权数量与质量的差距。

目前，我们正在制定国家知识产权战略。笔者认为，以建设创新型国家为目标，国家知识产权战略的一个重要任务，就是建立知识产权战略政策体系。知识产权战略政策是与知识产权保护与促进紧密相关的国家政策，主要包括文化教育政策、科学技术政策、产业经济政策、对外贸易政策等。其目的在于在纵向关系上协调我国相关现有政策、主导相关政策今后一段时间的变化与发展，以统一政策目标，减少相关政策间的摩擦与重叠，增强相关知识产权战略政策应对目前国内国外知识产权保护现状的能力，有力保障我国保护知识产权与促进社会发展目标的和谐统一。

关于文化政策

我国的文化政策主要包括：文化事业发展战略和规划、文化产业规划和政策、文化市场的发展规划、社会文化事业发展规划、图书馆事业管理促进政策。其主要内容是：制定战略规划，采用知识产权的保护方式保存我国现有的大量优秀历史文化遗产，促进“非物质文化遗产”的法律保护。同时，对于民族民间文化资源积极予以保护与开发，协调不同地区间文化事业发展的重点；加大文化产品的市场化和产业化。以文化产业的权利化为核心、以市场调节为手段，尽快完善文化产业知识产权登记制度和相应的执法体系，加强重点文化产品和形式的知识产权保护力度。以知识产权保护为支撑，建立良好的产权交易市场、健康的文化市场竞争环境以及有序的多层次文化市场。加强知识产权相关政策法规的建设，充分利用知识产权规则保障公益性文化事业的正常健康发展，实现社会文化传播与知识产权的多元政策目标。

关于教育政策

与知识产权相关的教育政策，主要包括高等学校的知识产权促进、管理与知识产权人才培养政策。高等学校知识产权促进与管理的重点在于积极发挥大学的研究智力优势，充分利用政府财政与社会公共投入，将现有的理论研究成果产业化，进而促进“产――学――研”的良性循环。针对目前的知识产权保护状况，应明确相关知识产权的归属与管理方式，改变原有单一的高校知识产权权属模式，开展多层次、多步骤的知识产权管理与促进工作。不但要加强高等学校自身知识产权的系统管理，同时也要注重科研人员配套奖励机制的建立；知识产权人才培养的重要举措，就是建立、健全知识产权人才培养体系，同时也要注重不同层次的知识产权专门教育和普及教育。

关于科技政策

建立以知识产权为导向的科技政策，主要涉及科技投入政策和技术创新政策。首先，在知识产权创造战略的指引下，推进科技投入多元化、市场化的过程。应引导、鼓励各类企业增加科技投入，使其逐步成为科技投入的主体。继续拓宽科技金融资金渠道，大幅度增加科技贷款规模。同时发展科技风险投资事业，建立科技风险投资机制。其次，知识产权为技术创新活动提供制度支持和法律保障。通过自主创新并对创新成果加以法律保护，形成自主知识产权。应建立健全技术创新保障、促进的知识产权政策与法规，调整与创新相关的知识产权管理体制；建立以鼓励自主创新为主要内容的奖励激励机制，将知识产权与科技奖励相协调，将市场激励与政府奖励相结合，塑造良好的科技创新的激励环境。同时，大幅提升我国科技领域知识产权保护与利用水平。

关于产业政策

制定高科技产业促进政策。发展高新技术，把提高自主创新能力和经济竞争能力、掌握知识产权、实现产业化作为主要目标，重点塑造一批掌握知识产权、拥有自主开发能力和较强市场竞争力的大型高新技术企业或企业集团。国家产业政策和发展规划要把发展高新技术产业摆到优先位置，在财税、信贷和采购等政策上给予重点扶持。高新科技的知识产权申请、管理与利用制度应与财税、信贷等政策置于同等重要的地位。

调整对外贸易政策。实施知识产权兴贸工程，建立以企业为主体、以市场机制为基础、政府引导的知识产权创造、管理、保护与运用互动创新体系，提高引进技术的消化、吸收和创新能力，扩大具有自主知识产权和自主品牌高新技术产品出口，转变贸易增长方式，实现从贸易大国向贸易强国跨越的战略目的。

2004年，吴汉东教授在日本北海道大学举行的“建立新世纪全球性的知识产权法律和政策体系”国际研讨会上发表演讲。

2000年，吴汉东教授在武汉举行的WTO争端解决机制研讨会上与WTO前副总干事缪格尔・罗德里格斯・门多萨交谈。