人们对于什么是法,都已耳熟能详,但对于什么是“软法”,便是一头雾水了。
你能从北京市应对甲型流感的举措中看到“软法”吗?行政法学家、中国政法大学副校长马怀德的回答是:能。
对北京市应对甲流工作,马怀德一直怀有疑问:“按照突发事件应对法的规定,北京应该首先宣布进入三级或者四级预警,才能启
询问有关部门后,马怀德得到了答案:“他们说我们实际上已经采取了应急措施,但是不能对外宣布。因为对外宣布之后可能会有其他的影响,比如对旅游、经济的影响。”
多名行政法专家出席了前不久举行的“直面软法”研讨会。会上,马怀德用这个例子来说明现实生活中的软法现象。“我们政府部门在治理过程中,其手段往往是多种形式的,除了长期以来硬法的具体手段之外,实际上更多是使用了软法。应对甲流的一些措施,是通过内部通知向卫生系统、应急系统传达的。”
“软法”研究,是新中国行政法学的开创者之一、北京大学教授罗豪才近年来大力倡导的。他认为,“软法”和“硬法”正成为现代法的两种基本形态。
罗豪才曾任全国政协副主席、最高人民法院副院长和北京大学副校长。他指出:“建设法治国家,特别是建设法治社会,要倚重‘软法之治’,现代法治应当寻求更多协商、可以应用更少强制、能够实现更高自由。”
“如果社会生活中没有软法,那么公共治理和法治建设都难以想象”
“法是国家意志的体现、是由国家制定或认可,并依靠国家强制力保证实施的社会规范”,这是传统的法的定义。
而在罗豪才和国家行政学院法学部教授宋功德教授新近合著的《软法亦法――公共治理呼唤软法之治》一书中,法的概念被修正为“法是体现公共意志的、由国家制定或认可、依靠公共强制或自律机制保证实施的规范体系。”
长期以来,无论是学术界还是实务界,都认可法的传统定义,都认可法是依靠国家强制力保证实施的行为规范,从而构建了法治的基础。而现实生活中有许多行为规则,既明显区别于道德,同时也不能用国家强制力来保证实施,而主要通过社会舆论、组织自律、自愿服从等方式得到遵守和执行,这被罗豪才称之为“软法”。与之对应,依靠国家强制力保证实施的法律规范就是硬法。
软法的概念起源于国际法领域。最初,一些国际组织由于不能制定具有强制力的法律文件,就发布了大量宣言、决议等,以此来指导国际活动。国际法中许多硬法规则都是由软法发展而来。
在国内法体系中,软法也是不可或缺的组成部分。罗豪才和他的研究团队进行的一项不完全统计显示,在我国的法律、行政法规、地方性法规和规章中,软法条文占20%以上,随着时间的推移,这个比例还会不断攀升。
罗豪才把软法归纳为四种:一是法律、法规和规章中那些宣示性、号召性的条款;二是国家机关创制的大量纲要、指南、规划等规范性文件,旨在满足公共管理特别是国家机关自我管理的制度需求;三是各类政治组织,比如政协、共青团等创制的自律规范;四是足协、村委会等社会团体和自治组织制定的自治规范。
北京大学法学院教授沈岿分析指出,硬法是主权国家制定的,又是普遍适用的,有一定的稳定性和可预见性。但硬法的缺陷在于,稳定就可能僵硬,可能滞后于时代的发展;普遍适用就有可能不适应个别的、特殊的状况。在弥补硬法不足方面,软法具有举足轻重的作用。
马怀德也举例说,执政党发出的很多文件,作为软法的一种,在某种意义上比硬法本身的效力要强,执行效果明显。“长期以来我们解决唯GDP论的政绩观,没有什么好的方法。最近,中央印发了《关于建立促进科学发展的党政领导班子和领导干部考核评价机制的意见》和3个考核办法,它对各级政府贯彻科学发展观、规范地进行社会治理和政府管理会发挥很好的作用。”
“如果社会生活中没有软法规范,那么公共治理和法治建设都将难以想象。”罗豪才说。
上图：“文本”意义上的软法和硬法构造示意图。下图：用来规范清洁员行为的制度更多地是一种内部的软法规范，而规范塔台控制行为的规范更多是硬法。如果规范清洁员行为的软法规范缺失或者得不到遵守，那就可能殃及硬法之治，导致硬法控制的失灵。图片均据《软法亦法――公共治理呼唤软法之治》一书
“凡是软法能解决的就不要用硬法,凡是软法能规范的就不要去强制”
专家认为,对于软法的功能和重要性,不仅要从弥补硬法不足的角度来考察,更要放在社会转型的大背景下来思考。软法与公共治理,有密切的联系。
“自古以来,人类对政治的理想就是‘善政’,但上世纪90年代以来,政治思想家对这个理想产生了一个转变,从‘善政’转向‘善治’。”中央编译局副局长、政治学学者俞可平认为,善政仅仅强调有一个好的政府;而善治的概念更加宽泛,不光要有一个好的政府,在政府不发生作用的地方,社会也要治理得很好。“善治区别于善政,包含了善政,又超越善政。”俞可平进一步解释说,善政和善治,首先是主体不同:善政的主体就是政府,而要实现善治,主体除了政府以外,还有企业、社会团体和民间组织。此外,善政和善治的依据也不一样,善政的依据就是国家的法律,而善治的依据除了有国家的法律,更多的是社会共同体自己的规范,也就是软法。
俞可平还表示,我们要进一步发展社会主义民主政治,而民主政治的一个重要内容,就是社会自治。社会自治的主要依据也是软法。
事实上,近年来,从村委会自治到小区业主自治,再到不断成长的各种志愿者组织、非政府组织,社会自治力量正在迅速发展。这为软法的大量出现提供了土壤,也使得治理的手段从强制向非强制转变。
在行政法学家、最高人民法院副院长江必新看来,软法具有独特的价值和优越性。“传统意义上的法,是带有强制性的。人要规范自己的行为,还要对自己采取强制的手段,这本身就是人类理性的一种缺陷和不足。从人性化和人本的角度来看,法应该是非强制性的。这个非强制性,当然是有条件的。软法的出现,恰恰能够实现最大的人性化,最大限度地维护人的尊严和自由。”
“软法可能是未来社会的主流规范。当然,未来的时间多长,不好说。”江必新认为,软法是法治走向文明的一个主要标志和表征,法律的文明化,是和去强制化分不开的。“走向后现代民主,我们新的政治理想、政治理念,靠什么来实现?软法在很大程度上是一个重要的载体和管道。软法是强制性法治消亡以后,一种无可争议的替代品。”
软法也是与中国历史的传统相传承的。江必新指出:“中国过去强调‘礼治’,礼治在某种意义上是具有软法性质的。我们主流的儒家思想,是不太强调用强行法,而是用软法的。礼治发挥的作用,比强行法要大得多。”
“新的时代新的特点,决定了我们如果不运用软法手段,不加限制地到处运用强制的方式,会带来很多问题。大量问题的解决还是要靠协商、靠自律。”国务院法制办副主任、行政法学家袁曙宏表示,软法在实践中是普遍存在的,不能忽视它。“我认为,凡是软法能解决的就不要用硬法,凡是软法能规范的就不要去强制。”
“不能让数量庞大、影响广泛、调整面宽的软法游离于立法程序之外”
专家指出,在肯定软法积极功能的同时,也要看到,目前软法的制定亟待法律规范。罗豪才表示,现在软法规范的制定并不受国家立法程序的规制,生成过程屡屡出现漏洞。“有的甚至突破了程序正当和实体正义的底线,游离于法治原则和法治精神的规制之外,损害了公民的合法权益。”
按照我国立法法及有关法律法规的规定,部门规章以上的法律法规,才需要备案审查,而通知等规范性文件的制定,都无需备案审查。这就导致了各种令人匪夷所思的“红头文件”频繁出现:给公务员设定买番茄指标的,指定购买某品牌香烟的……这些稀奇古怪的红头文件不断被曝光,其制定之滥、内容之乱,已饱受诟病。
国家环保部政策法规司副司长别涛告诉记者,现在一些政府部门嫌立法程序麻烦,不愿意审查,就自己拟一个通知,找分管领导签字之后就直接发出去,由此产生了很多问题。
今年一度闹得沸沸扬扬的“绿坝”事件,就是源于5月19日工信部下发的《关于计算机预装绿色上网过滤软件的通知》。后来,“绿坝”软件暂缓安装。在8月国新办举行的新闻发布会上,工信部部长李毅中坦言,这个文件考虑不周,它没有表述清楚,“给大家的印象好像是强制性的”。
“不能让数量庞大、影响广泛、调整面宽的软法游离于立法程序之外。因为这些软法影响社会公众的权利,不因为其名称不叫法而有不同。”别涛提醒说。
袁曙宏也表示,软法在实践中也还存在着质量不高、良莠不齐的问题,需要研究如何进一步加强对规范性文件的审查和监管。
作为前沿课题之一,我国法学界对软法的研究自2005年才兴起。由于缺乏有力的理论支撑,软法之治在推动法治目标实现方面还显得不确定和不稳定。“重视软法的作用和加强软法研究,并不是要忽视硬法。现代法治应当是软硬并举,建构一套有助于全面实施依法治国方略、与公共治理相适应的‘一元多样混合法模式’。”罗豪才说。
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