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中国最早的律师

2007-05-01 13:59:00 来源:书摘 郭建  我有话说

  最早的“律师”

世界上最早出现律师行当的地方或许是中国。如果相信《吕氏春秋》一书的说法,春秋早期,郑国就有个叫邓析的人,专门帮人打官司,小案子要人一件衣服、大案子要人一条裤子作

为报酬,教人“以非为是,以是为非”,委托人想打赢官司他就有办法让他赢,想让人罪名成立他也有办法使人身败名裂。弄得郑国“是非无度,而可与不可日变”。郑国的执政大夫子产于是就把邓析杀了,这样一来,郑国“民心乃服,是非乃定,法律乃行”。

如果《吕氏春秋》所说确实,那么子产是在公元前543年执政的,死于公元前522年,邓析的活动和被处死就应该是在这一期间。当时在世界的另一边,欧洲的雅典城邦里,还没有像邓析这样接受报酬提供法律服务的人,而当时的罗马还没有公布成文法,也谈不上有这样靠帮人打官司的行当。所以邓析可以算是世界上最早的一位开业律师。

被禁止的行业

中国律师出现虽早,可是被禁止的时间也早。邓析这位律师祖师爷的下场实在太惨了,不会吸引人去继续从事这一职业。战国时期占了上风的法家理论强调法律要公开,认为这样可以使官吏不能欺负百姓,老百姓知道法律可以因为害怕而躲避犯罪。不过并不主张人们学习法律,为自己或别人提供法律的帮助。见了违法的事要立即揭发,自己犯了法要赶紧认罪,不得反复争辩,意图脱罪,烦扰官司。而儒家以为争讼本身就是件不值得提倡的事,像邓析这样教导人们如何去打官司,为蝇头小利争论不休,是毒化人们的善良天性,是使民风浇薄的罪魁祸首,必须要予以严惩。因此在大多数问题上都要针锋相对的儒家和法家,在禁止邓析之流方面的意见却是高度统一的。

后世的统治者仍然继续着这一思路,把这一行当称之为“讼师”,或者叫做“讼棍”、“哗徒”,立法严禁。同时严格规定凡是诉讼活动都必须当事人自行进行诉讼活动,不得有代理人代为办理。除了妇女、老幼、现任或退休官员及士大夫,可以由家人代为出庭应诉,其他人一律都要亲自出庭。即使是请人书写诉状,代写人也不得对诉讼事实、情节有所加减。《唐律疏议・斗讼》专门设有“为人作辞牒”的律条:“诸为人作辞牒加增其状、不如所告者,笞五十。若加增罪重,减诬告一等。”为人代写诉状要负担诬告反坐的刑事责任。而宋朝法律则直接规定代人诉讼为犯罪,景德二年(1005年)诏规定:各类人物告讼与己无关的事就要处以决杖、“枷项令众”十日。经常为人告讼、情节严重的,要上报皇帝,决杖后配军籍。

除了直接替人诉讼外,向人传授诉讼的知识更被视为大罪,南宋绍兴十三年(1143年)敕规定:凡是聚集生徒教授辞讼文书者,处杖一百。并允许告发。再犯者,不得因大赦减免刑罚,一律要“邻州编管”。从学者,各处杖八十。南宋有一本收录司法官员判词的《名公书判清明集》,书中专设“哗徒”、“把持”等门类,收集了不少惩治讼师的书判。

明清律专设“教唆词讼”条:凡教唆词讼、或者为别人写作词状时有增减情罪情况的,就要作为诬告罪处理。接受委托人财产酬谢的,计赃以受财枉法罪从重论处。如果是为人写作诉状没有增减情节,真实反映事实的,才是被允许的。

明清的条例对讼师的处罚更重,如诬告强盗、人命重罪及诬告十人以上,处近边充军;以钱雇人上京奏诉,雇者及受雇者发近边充军;“积惯讼棍”生事扰害者,发云贵两广极边烟瘴充军;撰写“构讼之书”者,要比照“淫词小说例,杖一百流三千里”,此类书籍一经发觉就必须“尽行查禁销毁”。贩卖者杖一百徒三年,购买者杖一百。

  提供法律服务的地下行业

尽管法律如此严禁,可是民间诉讼活动总是需要有人帮助,即使不能代为出庭诉讼、辩论,出庭时如何讲话,如何提供证据总还是需要有人指点的。所以这一行当还是禁止不了的,官府的禁令只不过是把这个行当变成了一种“地下行业”而已。在民间从事诉讼指导的讼师,有不少人是正直的人士,尽力为委托人服务,“受人钱财,与人消灾”,为人们提供必要的法律诉讼知识,颇有点近代律师的作用,不能一概都斥为“讼棍”。

据清代人的笔记,清朝雍正年间,在松江就有一个这样的讼师。这位讼师名叫吴墨卿,他从事这一行当认认真真,凡有人请他起草诉状的,他都仔细询问实际情况,如果明显是理亏的,他就会给当事人讲道理,力劝当事人不要起诉,实在劝不成的,他也会拖延诉讼程序的进行,想方设法和对方达成和解;而如果当事人确实是理直的,他就会热心帮助,竭尽全力,非打赢官司不可,即使得罪了上官也不在乎。因此他的名气越来越大。当地有一户富豪,想吞没一户穷人出典的田产,故意用一张旧纸,伪造一张“绝卖”的地契,地契上双方及中人、证人的签名画押一应俱全,墨色浓淡也呈现年代久远的样子,还雇了个刻图章的,刻了一个假官印盖上。等到那户穷人来赎田产时,就拿这张伪契作为证据,反咬一口,说是那户穷人无赖诬陷。那户穷人到官府起诉,可是地方官有目无珠,见那户穷人提交的典契是一张没盖官印的“白契”,而那张伪契有官府的红印,就确认被告的伪契是真实的,反过来说原告是胡搅蛮缠,原告是老实人,一时不知如何辩解,被轰了出来。原告想想实在气不过,来找吴墨卿请求帮助。吴墨卿仔细盘问原告,觉得原告确实是个老实人,就想尽办法帮助,他找到衙门里的书吏,请求看一下被告提交的那张契约。他才看了一眼,就找到了破绽,赶紧回去告诉原告,说:“那张契约肯定是假的!老百姓家里收藏契约,为了防止遗失、折皱,都是对折后夹藏在书中的,时间长了,就会被虫咬出洞来,那张契纸上虽然也有两个洞,可是和折缝对不齐。你可以再次起诉,要求对方把那本夹藏契约的书本拿出来核对洞,他拿不出来就说明是伪造的。”那户穷人依计而行,果然打赢了官司。

饱受歧视的讼师

不过就总体上来说,讼师的素质确实不高。因为在古代,读书人的最高理想是经过科举考试出人头地,步入仕途,除了作官之外,读书人的其他道路都被认为是低贱的。明清时读书不就的要么去为官员作幕友“佐治”,要么就是去教书,实在没了奔头才去作讼师这个非法的行当。既然是非法的行当,很多人也就自甘堕落,不顾事实、法律,一味翻云覆雨,颠倒黑白。明人笔记中说苏州的讼师分成几个等级,最高级的称“状元”,最低的叫“大麦”。状元论起诉讼来,“指天画地,真有悬河建瓴之势,可令生者死、死者生,帱张变幻,时阴时阳,百出不穷。”清代绍兴出的官府幕友最多,幕友的“副产品”就是讼师,所以绍兴的讼师也最出名。过去“刀笔”一词是指在竹木筒上写字时有错用小刀削去错字,到了清代,刀笔一词就是专指讼师的笔就如刀子一般犀利。

清朝人纪昀的《阅微草堂笔记》里记载了不少讼师自作自受的故事。有个故事说,有个人想要谋夺哥哥的遗产,请了个讼师来,两人躲在秘室里商量,那个讼师指手划脚,一一设计陷阱,反间内应,无不周到,最后说到得意处,掀着胡须大笑道:“令兄就是虎豹,也难逃罗网!可你怎么酬谢我呢?”那人感激的说:“我和你这么要好,情同骨肉,怎么会忘了你!”正说得在劲,忽然桌上钻出个小鬼,大笑着说:“你和这样的人作兄弟不是太危险了吗?!”两人吃了一惊,吓昏了过去。

由于讼师的名声太臭,到了近代,为了引进西方的法律,在翻译西文中lawyer一词,学者们还是动了脑筋的。日本当初引进西方法律时,把律师翻译为“代言人”,后来又改为“辩护士”。这个译法没有被中国的学者沿用。就想出了“律师”这个词。

据笔者所见,成书于1879年的薛福成《筹洋刍议》,大概是最早采用“律师”一词的。这本书建议聘请外国律师,“参用中西律例”,来和列强推论废除领事裁判权问题。改良思想家陈虬在他1892年出版的《治平通议》一书中建议设立律师制度,制订律师条例,以律师驱逐原来的讼师。以后律师一词被普遍接受。清末起草的民刑诉讼律草案中设定了律师的制度,民国成立后的不久就公布了第一部律师法律。这样在历史上第一个开业律师被杀两千五百多年来,中国才有了正式的律师。

  (摘自《豸的投影》,上海三联书店2006年8月版,定价:20.00元)

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