一个宪法原旨主义大法官的呐喊

2017-12-01 09:55 来源:人民法院报 
2017-12-01 09:55:44来源:人民法院报作者:责任编辑:秦超

  作者:浙江省杭州市中级人民法院 睢晓鹏

  安东宁·斯卡利亚大法官,是美国联邦最高法院著名的原旨主义者,保守主义法学最具影响力的标志性人物。斯卡利亚给人以——用美国资深法律记者琼·比斯丘皮克撰写的传记《最高法院的“喜剧之王”》中的形容——固执己见又幽默风趣,个性狂放又魅力十足的印象。他极端保守的立场,在被一部分人推崇的同时,也招致了大量的批评。本书可以看做斯卡利亚对某些批评的回应,他在书中激烈的批判了探寻“立法者本意”和宪法发展论,并为其所持的原旨主义(文本主义)辩护,这是一个宪法原旨主义大法官的呐喊。本书展示了“美国宪法演变的核心脉络与焦点”,对那些对美国司法有兴趣的人而言,蒋惠岭法官和黄斌博士将本书译为中文,“实为一件美事。”

  普通法

  本书由斯卡利亚的演讲和却伯、德沃金等教授的评述组成。斯卡利亚的目标受众不限于法律人,还包括“所有具有执着法律情怀且热爱思考的美国人”。所以,他的演讲是从普通法的介绍开始的。普通法虽然并不排斥社会惯例,但却不是“习惯法”或惯例汇编,它是由法官创造形成的法律。普通法的延续和发展是通过遵循先例制度而实现的:某个案件确定一个原则(如“违返合同义务,对于非合同当事人的权益不负责任”),接下来的案件会对这个原则进行补充和完善(如“除非受到损害的诉讼当事人是家庭成员”)。

  基于这样的司法制度和传统,美国法律人都是从学习案例入门的,他们从案例中一方面学习思考并设计“最好的”法律规则;另一方面则学习“识别”技术,从而确定可以援引哪些先例、排除哪些先例以及对哪些先例确定的原则进行补充或限定。斯卡利亚并不否认普通法在许多领域被证明是发展法律的好(或最好)的办法,但普通法与当下的司法现实已渐行渐远:

  一方面,在制宪先贤们所处的时代,人们认为普通法是“一种既存的、在全国范围统一(非因州而异)的规则,法官仅仅‘发现’而非创造它。”但是到了二十世纪,随着法律现实主义的兴起,法官实际上在创制普通法这一事实已经得到了承认。按照现在的民主理论,法官创制法律,理论上受到司法篡夺的指责。当法官在制定法领域适用普通法的方法时,这种“篡夺”就更加明显了。

  另一方面,现在已经生活在属于立法的时代,大部分的新法律都是制定法,正如作者引用法律史学者的论断:“实际上调整国家的规范和规则主要都是来自于国会和立法机构……无数行政部门的规则本身就是一种重要的甚至是关键的法律渊源。”因此,在联邦法院中,能称之为普通法的变得微乎其微,法官面对的工作主要对象由普通法转变为制定法。

  制定法的解释

  然而,美国普通法的悠久传统阻碍了制定法解释的发展,使其(在斯卡利亚看来)处于非常幼稚的状态。不独如是,更令人感到悲哀的是,律师和法律教育界对此普遍地漠不关心,法律解释学的研究也付阙如,甚至远不如50年或100年之前。

  斯卡利亚反对探求“立法者本意”。对于制定法的解释,受普通法传统熏陶的联邦法官普遍认为,其目的是为了揭示“立法机关的意图”,借助的工具之一是立法史。但是,不稳定的、互投赞成票的、民主的美国式立法机构,产生并通过的制定法是一种各方利益妥协的产物,国会两院多数议员只在很低的程度上达成了共识。议员并没有参与法律条文的起草,甚至没有完整地阅读过法律草案。斯卡利亚在演讲中引用参议院针对税收法案的辩论,其中财经委员会主席多尔先生的话成为上述论点最好的例证。斯卡利亚认为,是法律而非立法者的意图在控制和调整社会,由立法者的本意而非立法机构公布的法律决定立法意图这一做法,完全与民主制的政府不相容,甚至与公正的政府不相容。并且这会诱使普通法法官在追求未表达出的立法意图的幌子甚至是自我欺骗之下,追求他们自己的目标和期望,将创制法律的倾向从普通法延伸至制定法的领域。

[责任编辑:秦超]

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