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寻找法治中国化的道路 ——以苏力《法治及其本土资源》为样本的分析

2018-05-09 18:44 来源:《探索与争鸣》2017年第5期 
2018-05-09 18:44:35来源:《探索与争鸣》2017年第5期作者:责任编辑:秦超

  作者:上海交通大学凯原法学院教授、博士生导师 郑戈

  摘 要以苏力的《法治及其本土资源》为样本,可以探讨关于中国法律的社会科学研究可能具有的问题意识,以及这种问题意识所开启的知识进步空间。苏力的这本书虽然提出了诸多可能产生知识增量的突破点,画出了一幅极有前景的路线图,但作者本人在这条路上并没有走出太远。一部好的作品并不在于它回答了自己所提出的问题,而在于它提出的问题本身是能够不断激发新的寻求答案之努力的好问题。从这个意义上讲,这本书是成功的,它不仅为苏力本人此后的研究提供了基础性的问题和分析框架,还启发了一大批其他研究者,形成了中国法学中的社科流派。

  关键词:法学 问题意识 社会科学方法 事实 规范

  以苏力的《法治及其本土资源》为样本,可以探讨关于中国法律的社会科学研究可能具有的问题意识,以及这种问题意识所开启的知识进步空间。苏力的这本书虽然提出了诸多可能产生知识增量的突破点,画出了一幅极有前景的路线图,但作者本人在这条路上并没有走出太远。一部好的作品并不在于它回答了自己所提出的问题,而在于它提出的问题本身是能够不断激发新的寻求答案之努力的好问题。从这个意义上讲,这本书是成功的,它不仅为苏力本人此后的研究提供了基础性的问题和分析框架,还启发了一大批其他研究者,形成了中国法学中的社科流派。

  在发表于1998年的《法学是一门社会科学吗?》一文中,笔者曾经对中国法学研究应当具有何种问题意识,以及基于这种问题意识应当采用何种研究方法,进行过历史社会学和知识考古学的分析。文章指出,法学知识的产生和发展有其政治、经济和社会条件,有生命力的法学知识应当能够回答社会自身提出的问题。由于法律对中国社会的建构作用还十分有限,中国法学必须借助社会科学的研究方法来澄清法律运作的事实状况,而不应像西方法治社会的法学那样变成一种不关注事实而主要着力于规范建构的独立学科。换句话说,法学在中国应当是一门社会科学。此文发表于苏力的《法治及其本土资源》初版两年之后,其中所引为典范的能够回答中国社会自身提出的问题的法学作品正是这本书。

  苏力的《法治及其本土资源》初版至今已21年,中国社会在这21年间经历了复杂而深刻的变化。在1990年代初的中国法学界,多数法学家仍执念于争论“水治还是刀制”“公平还是效率”等意识形态化的大问题,而苏力走出了意识形态之争,从中国社会在“大转型”时代面对的复杂而具体的事实出发,提炼并回答这些事实本身所呈现出的问题。另一方面,正如许多被营销策略牵着鼻子走而不明白自己究竟需要什么的消费者,把商品的价格视为商品品质的可靠表征,从而变得“不求最好,只求最贵”一样,随着学术规范化的推进,许多学院派知识分子越来越把一件学术作品的晦涩程度和注释数量视为该作品专业水准的体现,从而轻视用浅显易懂的语言讲清楚道理的作品。笔者曾经在不止一个场合做出过这样的评价:“一个堂堂的北大教授,说出的话怎么和我不识字的奶奶讲的道理差不多。”这是一种极高的赞美,而不是批评。正像苏力在此书题记所引的袁可嘉的《母亲》一诗中写道的那样:“书名人名如残叶般纷纷落下,见到你我才恍然于根本的根本。”本文以《法治及其本土资源》为样本,进一步讨论中国法学研究的问题意识这个问题。

  问题意识与学者的自我定位

  关于何谓法律,大体上有三种截然不同的理解方式。第一种是从社会生活的事实出发,把真正对人类行为有引导作用的一般性规则理解为法律;第二种是从国家意志的角度出发,把国家制定并以强制力来确保实施的一般性规则理解为法律;第三种则是从超越经验事实的普遍道德律或神圣意志的角度出发,认为符合这些超验律令的规范才是法律。第一种视角是社会科学的视角,第二种视角是法律实证主义的视角(或法律人的内部视角),第三种视角是自然法或道德主义的视角。显然,苏力迄今为止的所有作品都以社会科学视角为主线,并以此来观察和理解来自后两种视角的观点。社会科学视角要求观察者从自己的意识形态和道德立场中抽离出来,从“价值中立”的立场来发现和解释经验事实。但正如海森堡测不准定律等科学原理所揭示的那样,完全置身于观察对象之外的旁观者立场在自然科学中都是不可能的,人深深地镶嵌在他所处的世界之中,每时每刻都在影响他人并被他人影响。因此,在涉及人类社会的研究领域,任何宣称具有普适性并试图借此改变现实的概念、原则和原理,可能都是宣称者本人的一己之见,要了解它们在多大程度上超越了个人的主观判断,我们需要了解作者的背景和立场。对此,苏力十分崇敬的美国大法官霍姆斯有一段十分精彩的说法:

  内心确信(certitude)不能作为客观确定性(certainty)的检验标准。我们对许多并不确定的事情深信不疑。请允许我再次重复自己曾经说过的:财产权、友谊和真理都同样根植于时间。一个人不可能被强行与自己寄居于其中多年的小生境分离而不感到自己的生活受到剧烈冲击。我们最爱什么和最尊重什么一般来说都取决于我们先前同什么发生过关联。我喜爱花岗岩和伏牛花丛,这是因为它们同我生命中已无从追忆的儿时欢愉有着某种关联。但是,尽管一个人的经验使某些特定的偏好对其本人来说天经地义,只要追思一下这些偏好的来源,他就应当能够看到:其他人,那些可怜的灵魂,可能会具有不同的偏好并认为它们天经地义。

[责任编辑:秦超]

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