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温和的审视者:礼法之争中的赫善心

2018-08-17 13:56 来源:人民法院报 
2018-08-17 13:56:15来源:人民法院报作者:责任编辑:秦超

  作者:江苏省南通市人民检察院 徐清

  1902年2月,在内忧外患的压力下清廷下诏变法,拉开了晚清修律的序幕。中国历代法律以刑律为主,因而清末修律的重点为《大清新刑律》,该法草案自光绪三十三年(1907年)提出,至1911年1月25日颁布,是中国法制史上第一部具有现代意义的刑法典,同时也是清末各类新法中制定时间最长、争议最大的一部法律,由此而引发的“礼法之争”不仅震动朝野上下,也把赫善心引入了论战中。

  赫善心1880年1月29日出生于奥地利维也纳,1902年7月毕业于维也纳大学法学院,1903年6月在该校获得法学博士学位。此后,就职于维也纳、萨尔茨堡等高等法院及地方法院。1906年12月,赫善心来到柏林大学犯罪研究所,在著名刑法学家李斯特的指导下开展研究工作,并于1908年和1909年出版专著《法律技术之研究》上下两卷。《法律技术之研究》是当时为数不多的系统论述立法思想的专著,因而赫善心被视为德国1900年前后关于立法技术研究最重要的三位学者之一。赫善心对中国哲学思想有较深的研究,1909年申请教授资格提交的两篇论文之一《作为哲学家的老子》,就是研究中国传统文化思想的,但他没有来得及进行教授资格答辩,就接受德国海军部的委托,于1909年9月到中国青岛担任法学教授。1912年1月23日,在身体病痛和经济窘境的双重压力下,年仅32岁的赫善心开枪自杀。

  “礼法之争”的焦点在于《大清新刑律》应否将“无夫奸”和“子孙违犯教令”入罪。以沈家本、杨度为首的法理派认为,这些关于道德教化的行为不必规定在刑律中,可设立感化院之类的机构解决此类问题。以张之洞、劳乃宣为代表的礼教派则认为,法律与道德互为表里,法律、礼教、治安密切相关,无夫奸等行为必须入罪。今天看来,这些问题似乎压根不值得争论,因为随着平等、人权和隐私权等观念的深入人心,道德上人们不再认为这些行为严重违背了社会伦理,但为何当时它们如此牵动人心?梁治平先生对此解释得十分透彻:并非这些问题本身是刑法中最基本最重要的内容,而是“无夫奸”和“子孙违犯教令”分别涉及到“男女”“长幼”两个范畴,在传统道德、法律和政治上均有着特殊的重要性,针对这些条款所作的任何修改,都将触动和改变传统中国的某些核心价值观。

  自1907年10月3日和12月30日,沈家本分别上奏《大清新刑律草案》总则、分则后,礼教派和法理派从具体罪名的废立,到立法原则、修律目标,再到道德与法律、礼法与习惯的关系进行了激烈论争。从对立法的影响来看,相对于最初上奏的草案,1910年2月2日交资政院审议的《修正刑律草案》吸收了部分礼教派的观点,总体布局由原来的总则、分则两部分变成了总则、分则和附则三部分,条文由387条增加到409条。因此,围绕《修正刑律草案》礼教派和法理派激烈冲突进入高潮,当时议场上的辩论“几于舌敝唇焦”,最终“议场哄散,秩序大乱!”法理派不仅有沈家本、董康等旧律专家,还有汪荣宝、章宗祥等留学日本、熟悉近代法学的少壮派,更有冈田朝太郎这样的外国法学权威。而礼教派在西学东渐、近代法学智识转型的大背景下,尤其是1909年核心人物张之洞去世后,在论辩中不免处于下风,当时媒体评论礼教派将“大清律中种种破碎条文,加入新刑律中”。

  赫善心引起礼教派的注意,源于1910年出版并传入中国的《德意志帝国新刑律草案总则》中赫善心撰写的序言,序言中赫善心提出的以本国国民性为基础、兼取他国之长的修律理念正中礼教派下怀。礼教派成员蒋楷立刻联系在青岛任教的法学教授赫善心,请求其就“无夫奸”和“子孙违犯教令”等修律焦点问题发表专业意见,赫善心在回应这些问题的基础上撰写了《中国新刑律论》。礼教派将《德国法科进士赫善心氏与蒋员外楷问答》和《中国新刑律论》印刷成册并广泛散发,在礼法之争中给了法理派较大的压力。但赫善心观察到礼教派的观点未获成功,有感于此,他又用德语撰写了《关于中国刑律草案的两个建议》。“问答”和这两篇文章体现了赫善心关于清末修订刑律的主要观点。

  赫善心对冈田朝太郎起草的《大清新刑律》持批判态度,他认为这是一部“不加批判的在日本水道内行舟的最新中国刑律草案”。赫善心敏锐地指出,清政府修律的首要动机是收回治外法权,但修订法律是一项独立的工作,法律是为本国而设,并非为了取悦外国。他尖锐地指出,“我读了那么多外国的书籍,从没有看到谁在立法前先忘记了自己国民的。”赫善心认为,正如《尚书·大禹谟》提出的“刑期于无刑,民协于中”那样,刑罚的目的在于教育人恪守法律,从而达到废弃刑罚的目的。只有法律与民众精神相吻合,才能期待民众不犯所犯之罪,如果法律与民众精神特别是道德不吻合,对违法者进行惩处不仅不公平,也无法期望这部法律真正获得效力。他因此主张,修律应以《大清律例》为基础,其他国家的法律仅作参考。只有熟悉自己国民道德和旧律的中国人方能承担这一重任,在民众的道德与风俗中发现民众精神,制定真正正义的法律。

  至于“无夫奸”和“子孙违犯教令”是否应入罪,赫善心提出了四项评判原则:(1)欲以此端保护某项利益,确有此项利益之知识;(2)此项利益可贵之处,为中国人承认;(3)在中国保护此项利益,刑罚果能致用;(4)律文一一明晰、妥当。他认为,中国社会当前的问题与小农经济密不可分,中国社会的基础不是成年公民的自由决定的权利,而是对家长的服从,这表明应维持目前紧密联系的家族关系,坚持社会中通行的、基于经济生活而建立的家庭道德。如果抛弃这些而用其他主义,可能会发生一种秩序被打破而另一种秩序尚未建立的“青黄不接之祸”。因此,“无夫奸”等行为是否应入罪,关键在于考察是否有这种社会需求。同时,应注意法律条文明晰、妥当,比如“子孙违犯教令”的表述不够严谨,可能出现父亲和祖父对子孙教令不一致时遵从谁的教令问题。

  显然,赫善心与礼教派的立场并非完全一致,他不是简单地维护《大清律例》的价值,而主张立法应该符合本国国民的道德。但他所代表的德国法是日本近代法律改革效仿的对象,他本人又是具有卓越学术影响力的法学博士,这双重因素使得其在论争中具有很强的话语权。他提出的“中国万不可自弃其文明之礼教以迁就外人也”被礼教派大加传扬,使得礼教派赢了漂亮的一役——法理派主将沈家本被弹劾,附加《暂行章程》五条几乎完全采取了礼教派的意见。然而,这个胜利似乎是礼教派的某种“回光返照”,在救亡图存的内外压力下,求新求变、革命图强、与国际接轨成为时代的主旋律,礼教派似乎是逆历史潮流而动的顽固守旧者,礼教派的主张也逐渐成为陈旧、落后、腐朽的代名词。随着礼教派的没落,赫善心逐渐成为中国法制史上的“失踪者”。

  越来越多的历史资料显示,礼教派并不顽固,他们懂得取西方之长补中国之短的道理;法理派也不完全反对礼教,《大清新刑律》的起草者冈田朝太郎曾表示,《大清新刑律》是重视礼教的。显然,礼法双方在修律应坚持“融会中西”这一基本原则上,本来没有多大的分歧和异议。礼法之争的实质是中国近代刑法继受的价值标准与逻辑尺度问题,体现了我国移植、吸收、消化西方法律文化以及重新审视本国传统法律文化的心路历程,凸显了传统法与现代法、法律国际化与本土化、法律移植与本土资源的矛盾与冲突。

  赫善心对中国传统法的价值认识和现代化改造的基本倾向,反映出一个严谨的学者的理性和朴素。他如同一个远远观照中国社会的温和的审视者,拒绝照搬照抄的“拿来主义”,他苦口婆心、屈尊俯首,希望在清晰的地图里,规划自己前行的道路,以理性之思处理文化难题与社会难题。这在当时的中国,也许不易被人理解。

[责任编辑:秦超]

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