作者：孙宪忠（中国法学会民法学研究会常务副会长，中国社会科学院学部委员、一级研究员，中国社会科学院大学特聘教授）

　　近一段时间我参加了国家立法工作，也参加了一些司法实践的调研和仲裁实践，受到启发，因此对《民法典》实施以后的一些基本理论问题提出了自己的一些思考。在此，我简单总结了十个方面的问题，希望能引起读者重视和讨论。

　　一是公法与私法的区分问题。公法与私法的区分来源于罗马法中的法学阶梯体系，即公益与私益的法权区分。该区分抓住法律作用社会的本质特征，从立法、司法和执法、公共权力和民事权利之间的关系，国家法制的基本运作（如刑事诉讼、行政诉讼和民事诉讼之间的基本逻辑）等方面，对法律作了清晰解释。两千多年来，虽然该区分也受到一些批评，但相关讨论并没有超越这一区分。我国在立法中虽大体上遵循了该区分，但也不尽然，如民法典总则编关于特别法人的规定，涉及公有制特色法制建设问题。特别法人中包括机关法人及一些承担公共责任的公法人，他们在参加民事活动时以自己名义在法律上享有权利并承担义务和责任。在这一点上，我国与其他国家相比最显著的是“政府投资”，即作为社会主义国家，我国公有制财产规模大，政府投资包括中央政府的投资、地方政府的投资，还有国资委的投资、财政部的投资，以及其他类型的公法人和准公法人的投资，如大学设立的企业等。在这些领域，特别法人涉及的公有财产和法律责任问题，或者说有公法色彩的民法问题非常突出，这些领域不能简单地用私法或者私权来表达。因此，在强调公法与私法的区分时，应当认真思考这一法律上的重大问题。

　　二是一般法与特别法的区分问题。一般法与特别法的区分是民法典编纂过程中已经确立的立法基本结构。在民法典编纂讨论阶段，有学者提出，我国民法典应坚持民商合一原则，但该意见没有被采纳。考察世界范围内的民法典编纂可知，民商合一是无法实现的。在我国当前背景下，民商合一更是无法实现的。商法领域、知识产权领域还有特别民事权利等领域的法律，都无法纳入民法典中。因此，我国民法典编纂采取一般法与特别法的区分结构，民法典是大民法体系的基本法，这要求立法发展尤其要注意民事基本法与特别法的关系。当前，我国民事特别法的范围非常广，包括商法领域、知识产权领域和特别民事权利领域。此外，我国行政法中也包含大量的民事规范，如土地、房产、水流、矿藏、园林城市规划等方面的行政法中就有很多涉及民事活动的法律制度。当前正在制定的民事强制执行法也涉及与民法典的关系问题。

　　三是绝对权与相对权的区分及支配权与请求权的区分。请求权的法理基础是民法分析和裁判的基础，理论性和实践性都很强。其中，支配权与请求权的区分、绝对权与相对权的区分是民事权利的基本类型划分。掌握这种分析方法对各种民事案件的分析和裁判具有基础理论的学术价值和实践价值。区分支配权与请求权的逻辑，不仅在处理具体案件时要严格遵守，而且在立法时也要严格遵守。因为法律要解决的问题其实就是权利义务和责任的相关问题，而请求权的逻辑是隐藏于其中的基础。就人格权禁令而言，立法目的是禁止一个自然人对另一个人的人身纠缠或骚扰，这是一种典型的人身侵权救济措施，因此产生的请求权仍归属于侵权责任请求权，而不是第三种请求权。

　　四是法律行为与非法律行为的区分。导致民事权利义务和责任变动的法律事实，分为法律行为和非法律行为，这需要进一步研究。有观点认为，房屋所有权只能依据不动产登记取得，不登记的不承认其所有权。依此逻辑，农民在自己宅基地上所建房屋的所有权都不能承认？目前，我国法学著作对非法律行为导致的权利变动讨论得较少，如行使公权力导致的民事权利变动，民法典没有承认的先占取得等。因此，非法律行为导致的权利变动问题，特别值得思考。

　　五是法律行为的基本类型。法律行为作为市场体制下最普遍最重要的权利变动依据，在立法上意义显著，在司法实践中意义更大。审理涉及法律行为的案件，首先要明确法律行为的类型。我国法学界普遍接受将法律行为区分为单方行为、双方行为和决议行为（共同行为），但对该问题的研究还不够深刻。例如，如何在单方行为下的处分行为和单方行为下的债权行为中贯彻意思自治；关于债务豁免这种典型的单方行为、处分行为；关于悬赏广告这种典型的以悬赏人的单方意思表示为根据、让悬赏人受到约束的规则等尚待研究。关键的问题是，学界很多学者难以接受因单方行为受到约束的法学原理。此外，负担行为与处分行为的区分也是法律行为的基本类型划分。近年来，法院、仲裁机构接受了关于负担行为与处分行为的区分理论，但学界还没有很好地接受该理论，如该理论没有被写入通行的民法学教科书。事实上，我国民法典已采纳区分原则，这应引起理论界的重视。

　　六是行为规范与裁判规范的区分。民法典中的法律规范，可以区分为行为规范与裁判规范。行为规范是指引当事人如何行为的规范，裁判规范是指引法官如何裁判的规范。虽然从法律规范的文义出发，行为规范与裁判规范常不易区分，且两类规范也有较大范围的重合，但有些法律规范仅是典型的行为规范。例如，民法典第一千零四十三条关于婚姻家庭中道德规范的规定，不能将之简单地作为裁判规范适用，最高人民法院在司法解释中已经明确了此点。从民法基本理论来说，此类行为规范不能简单地作为裁判规范适用，至少不能直接作为裁判规范适用，除非经过充分说理。把此类行为规范简单地理解为裁判规范进行适用，不仅是对法理认识不足、对立法研究不够，而且可能损害当事人权利。这值得研究。

　　七是强制性规范与任意性规范的区分。强制性规范与任意性规范的区别，在于当事人是否可依自己的意思表示排除相关规范的适用。从法理上说，法律规范一般都具有强制性，因而任意性规范是崇尚意思自治的民法中特有的规范类型。任意性规范在实践层面的突出问题，主要涉及法院和仲裁机构如何看待当事人的意思自治，如何对待第三人在法律规范上的选择。法院判决书的“本院认为”部分及仲裁庭的裁决书都应当把这个问题说清楚。

　　八是民法典总则与分则、一般规范与特别规范之间的关系问题。我国民法典确定的编纂体例，大体上是总则编与分则各编相区分的体例。基本逻辑是总则编作为民法立法的基本指导思想、法律关系的基本逻辑和民法基本原理的体现，对分则各编发挥统帅和引领作用。这个特点是从立法的基本思想、基本原则入手的，也是我国特殊背景下民事立法的国情要求。《德国民法典》没有我国民法典第一章“基本规定”和第五章“民事权利”。我国民法典总则编的这两章规定具有特别的体系价值，它们不但体现了总则编对分则各编的统帅作用，而且体现了民法典对包括商事法律、知识产权立法、特别民事权利立法的统帅作用。通过这些规定，我们可以清楚地看出民法典总则编与整个民法体系的关系，且它在法理上也揭示了民法典总则编与行政法中涉及民事活动的法律规则之间的关系。对于这种体系结构逻辑，法学界应该认真思考研究。

　　九是法律关系逻辑的分析和应用。当前，理论教学和司法实践基本上遵从了法律关系的逻辑要求，相关知识传授基本上能够满足应用需求。但在公共财产权利领域，现有民法学研究和教学最大的问题是回避法律关系逻辑的基本要求，不能彻底遵守主体的特定性、权利义务和责任的特定性等基本逻辑。在公有制财产权利领域，现有很多著作采用抽象法人、抽象主体，而不是民法科学原理要求的特定主体。这一实际上虚化公共财产主体的观点，根本不考虑公法法人进行民事活动所产生的民事权利、义务和责任必须落到实处的基本要求。抽象主体其实就是虚空主体，根本无法承担民法上的义务和责任。因此，这些理论严重脱离实际，不但不能给审判和仲裁提供真正的指导，而且还会给法治实践造成混乱，应引起重视。

　　十是违约责任和侵权责任的问题。目前，民法学界关于侵权责任法的研究差强人意，但是关于违约责任的研究还很不够。民法典在合同编补充了很多规则，学界还没有很好地接受和宣传。例如，可预见规则，即双方当事人在合同订立时对法律交易未来结果的预见应该成为双方当事人之间损害赔偿及违约责任基础的规则，符合法律公平正义原则，它要求不论是损害赔偿还是违约金，都不能漫无边际。这在民法典第五百八十三条、第五百八十四条都有反映，但实践中很多人没有注意到这些规定，应引起重视。