近日在国务院法制办召开的规范性文件备案审查工作会议透露，违法、相互“打架”、缺乏透明度等问题的存在，正严重蚕食着红头文件在公众心目中的形象。目前，已有31个省级人民政府建立了规范性文件备案审查制度。
记者：对政府发文的合法性，恐怕大多数人都不曾怀疑
过。
马怀德（中国政法大学法学院院长）：在中国，红头文件是政府管理非常重要的依据和手段。各级行政机关都有权依据宪法和组织法发布红头文件，这是一种抽象的行政行为。行政机关制定法规、规章和其他具有普遍约束力的规范性文件都是发布“红头文件”的行为。
但红头文件乱发布、发布过多问题严重。现在很多行政机关违法乱纪的问题，根子就出在行政机关的“红头文件”上，它已不是某个具体工作人员的违法，而是整个部门的违法，是一级政府的违法。比如通过制定“红头文件”的方式来剥夺、限制行政相对人的人身权、财产权，从而达到牟取私利、部门利益之违法目的等，在相当程度上导致了政府权力部门化、部门权力利益化。
记者：各级政府能够不顾法律随意发布红头文件，是不是因为缺乏有力监督？
马怀德：是的。一直以来，制定法律法规都有必要的程序和要求；但是对于红头文件的产生，法律并没有严格的要求和规定。
根据我国现行行政诉讼法的规定，对抽象行政行为不得提起诉讼。其理由是由于按照现行体制，我们已经存在一系列对抽象行政行为的监督和救济制度，不必通过法院诉讼的方式解决。如，人大和上级行政机关的监督，政府内部的备案审查、法规清理和法院间接的诉讼监督等。可从实际情况来看，目前已有的监督机制远远不够，并且没有落到实处，这也是现今红头文件违法问题日趋严重的重要根源。
我们认为，红头文件理应被纳入司法审查的视线。因为相比之下，具体的行政行为毕竟只是针对个人，即使违法造成的损失也是局部的。可抽象行政行为不同，它是针对普遍对象作出的，适用效力不止一次，具有反复性、广面性，一旦违法，将会给众多人造成损失，其后果要远远大于具体行政行为。如果人民法院不能受理对违法红头文件的诉讼，那么就难以从法律上来避免不当行政行为所造成侵害的延续，就会致使更多人遭受损失。从这个意义上说，红头文件不应成为法律审查的“禁区”。将红头文件纳入司法审查，也是依法行政原则的要求。（《解放日报》9.6）
