1968年，我第一次开始教书。自那时开始，我的主要兴趣一直就是普通法、它的历史生长和逻辑结构。对于宪法，我是外行。然而，本书却挑战了规范着财产权和经济自由之现代宪法的核心假定。这是项冒险的事业。解释一下我为什么从事这种事业，是值得的。
在思考普通法――财产权、契约和侵权――时，一个显见的
起初，我认为这些关系是严格的私法范畴。公法，当然包括政治理论，在我对普通法制度之组织的思考中是没有位置的。但是，对这个领域的研究使我确信，公法和私法的分立，在理论和实践上都崩塌了。
首先从财产权开始。获取的一般规则是先占规则。乍一看，它似乎只存于一个人和一个物之间，确实是私的交易。但是，片刻的思考告诉我，这种想法是错误的。先占规则是要给予先占者以反对世界上其他人的权利的。虽然交易看上去是私人间的，但是，对它的法律后果的描述则揭示了它根基上的社会观念。
侵权法也一样。因果理论（theory of causation）可能开始于一个简单的案例，如A打了B。没什么交易能比这个案例看起来更具私人性质了。但是，只有在决定了有为人身损害赔偿而起诉的权利后，我们才会将它看成是两方当事人间的关系。为什么是B而不是其他人？要求所有人都不殴打B或不夺走他的财产――这种义务的渊源在哪里？所以，在侵权法的背后，是同样地具有对世权性质的财产权理论。侵权法也预设了所有权的社会观念。
最后，我们来看合同。C对D的承诺似乎是两个人间的私的交易。然而，如果一个人问道：为什么C和D有资格相互签订合同，对这个问题的回答就预设了，世界上的其他人有义务不干预他们的合意的形成，否则，就会出现诽谤侵权和对预期利益的干预。C和D签订合同的权利，是不可以通过他们自己之间的合同而获得的。它必定是能够反对世界上其他人的原初财产权利束的一部分。在这里，对资格的集体承认仍是普通法的根基。
这些财产权、侵权和合同的普通法的规则，不只代表社会的抽象。虽然它们是我们的法律文化的基础，但它们并不是自动生效的。这里还存在着更深层的执行它们的成本问题。在考察财产权、合同和侵权的学说的时候，比较方便的做法是，先假定交易谈判成本或法律执行成本为零或接近零。有了这个坚固的前提，我们就会围绕个人自主原则来组织法律学说，并以个案为基础，讴歌个体正义的美德。在19世纪的法律思维中，这两种因素都是非常突出的；19世纪的法律思维是由交易成本较低的两人诉讼支配的。不论在何处，人们强调的重点都是个人的自决和同意，是对围绕着个人的权利边界的社会承认。
然而，即使在早期的普通法案件中，这种制度的裂缝就已经非常显见了。交易成本并不总是如此之低，以至于可以无拘束地追求个人正义。自主对社会秩序是不可缺少的，但在紧急情形下，医生必须有诊疗已无知觉之病人的余地。同样，当一个人为了保存自己的生命而拿走或使用另一人的财产时，这种强制交易是被允许的，尽管它违背了财产所有者的意志：快要被淹死的人可能将他的船系在陌生人的码头上，但应该赔偿由他所造成的损失。
那么，私法的研究依赖于对自主原则之使用和限制的详尽分析。然而，一个人可以向普通法提出的问题，同样可以向侵犯个人自主的国家行为提出。耸峙所有权的法律（The law of eminent do main）尤其说明了对所有权的私人权利的社会限制。这一点在宪法课征条款的文本中体现得非常明白，它讲道：“未经正当补偿，私人财产权不得为了公用而被征用。”不管人们是多么随意的翻看普通法的过错清单，他总会发现“夺取另一人的私人财产”这样的主题，这个主题现在则被耸峙条款（the eminent clause）抓住了。这个条款的范围非常广，是人类智慧所能设计的征用类型的很多倍。然而，在任何一个案子中，征用条款都承认，个人自主的要求必须受到日常生活中无所不在的磨擦冲突的节制。它在宪法层面授予了在“必需法”（laws of necessity）和损害法中所发现的强制交易的权力。自主必须通过提供与他所丧失的利益的相应对价而受到保护，但它不再受到绝对的保护。
征用条款的范围不存在内在的限制。当我们由简单案件转向复杂案件时，我们也就在闭锁（continuum）中由私法转向了公法。在这个闭联集中，两个人的争端和两亿人的争端之间，是没有明确突变的。公法和私法不再截然二分。现代的观点是，私法淹没在公法的洪流之中。我的立场恰恰相反：为了真正理解这个制度，我们就必须沿着私法之道走向公法。只有在能转化为可依私法术语理解的命题时，公法规则才有意义。关于个人之团体的陈述，必须解释成关于个人的陈述。两方交易是国家的复杂结构据以建构的原子。
然而，判例法告诉我们的却是非常不同的故事。宪法的法律是最高法院的法律。即使对它的判决做粗略的考察，我们也会发现，法律的私和公的两个方面是严重脱节的。在一个又一个的案例中，法院都认为，国家控制和私人财产权的权力是相容的。国家现在可以耸立在它所代表的人们的权利之上；国家可以主张新的权利，而这些权利是不能从它所助益的人们中推出来的。私人财产权或许曾经被认为是政府权力的栅栏，但是，今天，这个栅栏是很轻易就可被越过的，几乎只需要“要求”就可以了。法院的判决经常恰当地谈到部分征用，因果关系，警察权，风险承担，不成比例的影响。这些宏大主题中的每一个都在普通法中有对应物，每一个都是全面的耸峙所有权理论所不可缺少的要素。然而，虽然音符是相同的，音调则不然，因为法院经常以私法演习者所不承认的方式，将这些法律概念结合起来。在当前的法律下，私人财产权制度，对作为现代福利国家的政府活动的规模和方向，很少设置什么限制。
这本书关心的是原初宪法设计和国家权力扩张之间的冲突，本书在普遍层面上主张，有限政府和私有财产权制度并不是足够的有弹性，以至于可以容得下大规模的改革，如新政及其前后的改革。我主张说，依据耸峙所有权条款和宪法的相应条款，20世纪开创的很多改革和制度，在宪法上都是不稳固的或可疑的：如规划（zoning），租赁控制，劳工赔偿法，转移支付，累进税制。这些政府革新在原则上确实继续存在，但往往受到了缩减和限制。
（本文摘自《征敛》Takings: Private Property and The Power of Eminent Domain, Richard A.Epstein著 哈佛大学出版社,1985.）
