侵权行为法:权利的救济法 利益的保护法

阅 读 提 示 这是本刊设立法治论坛后的第二期，我们关注的是侵权行为法的话题。对于侵权行为法，一般读者会感到陌生，但当你的权利或者利益受到侵害时，你就会本能地想到和寻求法律的救济和保护，这一法律就是侵权行为法。因此，侵权行为法是和每个人的生活息息相关的法律。 侵权行为法是指对侵害他人财产、人身以及知识产权等绝对权的行为予以制裁以及对其损害后果予以补救的民事法律规范的总称。目前，全国人大常委会正在制定民法典，我国民法典不是采取一次完成的方式，而是采取分步骤分阶段进行的方式，现在正在加紧制定物权法，在物权法制订之后将要制订侵权行为法。在我国建设社会主义法治国家的过程中，建立与完善侵权行为法，是充分保障民事主体的人身、财产等合法权益的需要，也是完善市场经济基本的法律规则的需要。发展市场经济需要对财产权进行全面与充分的确认，这就迫切需要有相应的侵权行为法对财产权提供更充分的保护。可以说，侵权行为法是保护权利的法，也是保护合法利益的法，它充分体现了法治的价值。 王利明,1960年生,湖北仙桃人。中国人民大学法学院院长,教授,博士生导师,国务院学位委员会法学学科评议组成员、中国法学会常务理事,中国法学会民法学研究会会长、十届全国人大代表、全国人大法律委员会委员。1984年12月，中国人民大学法律系硕士研究生毕业后，留校任教，1990年6月,中国人民大学法律系博士研究生毕业,1995年获中国法学会“杰出青年法学家”称号。著名民法学家,著有《民法新论(上、下)》、《物权法研究》、《民法总则研究》等多部专著,主编《民法教程》《民法・侵权行为法》《人格权法新论》等多部教材。2004年,在他的主持下提出了《中国民法典草案建议稿》。

法治是什么？我个人理解，法治的基本内涵应当是限制公权、保障私权。而对于私权的保护，很大程度上就要靠侵权行为法来完成。所以，侵权行为法越发达，就表明一个国家的法制越完备。我们都说，二十一世纪是一个走向权利的世纪，但我们也必须注意到，这个世纪也是公民权利更容易受到侵害的世纪。比如说，很多高科技产品以及互联网的发达，都会对个体的隐私权等构成威胁。这就特别需要完善侵权行为法。因为有权利必有救济，救济应走在权利之前，因此，专为救济私权特别是专为救济绝对权而出现的侵权行为法必将变得越来越重要。

刚刚闭会的十届全国人大常委会第23次会议第五次审议了作为民法草案一编的物权法草案。侵权行为法将作为民法草案另一编，不久可望提交人大常委会审议。新华社发

侵权行为法保障的

权利范围不断扩张

侵权行为法最早主要是保护财产权，或者说主要就是保护物权。以后，由于知识产权不断发展，知识产权纳入到侵权行为法的保护对象中。从上个世纪的第二次世界大战以后，由于人格权概念的产生和发展，侵权的对象又扩张到人格权领域。过去，由于侵权行为法主要以保护物权为目的，因此侵权行为法的一个主要的责任方式就是损害赔偿。过去为什么把侵权行为称为损害赔偿之债，很大程度上是从损害赔偿是对侵权行为的受害人的主要的补救方式上考虑的。但是随着侵权行为法向人格权、知识产权的扩张，侵权行为法自身也发生了很多变化。

侵权行为法在保护各种绝对权利的时候，也遇到一个法律上需要解决的问题。这就是随着人格权的扩张，当人格权和物权的保护形成了一种权利冲突的时候，侵权行为法面临一种价值上的选择，这就是在出现了对财产权保护和对人格权保护发生冲突或矛盾的情况下，法律应做出一个什么样的价值上的选择？传统上侵权行为法主要以物权保护为对象，因此不存在这一问题。一旦向人格权保护扩张以后，就必然遇到这一选择。

我可以举一个很典型的美国案例，它反映了侵权行为法在这个领域的发展趋势。这是美国依阿华州的一个高级法院的一个案件，在这个案件里面，原告是一个无家可归的流浪汉，他有一次到这个被告的一间已经长期没有使用的小棚子，或者说一个小屋吧，他想到里面去找一些水喝。他刚刚把这个门推开进入这个屋子里面，被告也就是这个屋子的所有人，正好在这个屋子里面收拾东西，当他发现原告闯进来以后，没有做任何的警告，马上就拿起枪开枪把原告的腿打断了。开枪打断原告的腿以后，被告拒绝赔偿，他的理由就是说他为了捍卫自己的物业。捍卫自己的财产不受他人的侵害，他有权自卫。但是原告在法院提起诉讼，要求赔偿。这个案件引起了很广泛的争论。那么，这个争论的问题在哪里?一种观点认为，英美法有一个古老的规则，就叫做禁止非法闯入。就是说，任何人不得非法侵入他人的物业，否则，所有人有权自卫。有一句古老的谚语叫做，对私人的物业而言，“风可进，雨可进，国王不可进”，这是一句古老的谚语，表达了对私人物业神圣不可侵害。那么，在个人物业受到侵害的情况下，所有人可以采取一切防卫手段，包括开枪，这些都是合法的。另一种观点认为，尽管原告未经被告同意擅自闯入已经构成了非法侵入，侵害了被告的私人所有权，但原告从事这种行为没有构成对被告的人身威胁。被告在没有做任何警示的情况下开枪打伤原告，实际上是以侵害对方的生命健康权来捍卫自己的物业，保护自己的财产。这种观点认为，两种“法益”现在发生了冲突，一种是原告的生命健康权，另一种是被告的私人财产，当这两种权利都应当受到保护的时候，侵权行为法应该优先保护的是生命健康权。这个观点后来被法官采纳，他在判决里面表述了一段话，后来这段话被美国《侵权法重述》记载下来，而且直接规定到美国《侵权法重述》里面。他在判决里说，个人财产毕竟是私有的，是属于个人的，但是人的生命和健康是属于社会的，人的生命价值高于土地占有者的一切利益。所以，最后判决被告败诉，赔偿对原告造成的一切损失。这个案件就体现了现代侵权行为法的价值取向，就是人格尊严、人身价值和人格的完整，应当置于比财产权更为重要的位置。

合同法是鼓励人们创造财富的法律，而侵权行为法是保护人们财富的法律。现代侵权行为法也不限于对绝对权的保护，还扩大到对债权等相对权的保护。以《德国民法典》为例，该法第823条第1款规定，因故意或过失不法侵害他人的生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利，构成侵权责任。对于第823条第1款来说，立法者明确将该条所保护的权利限定于生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利。因为该款使用“其他权利”一词，属于兜底性规定，这为法官们不断扩张侵权行为法的保护范围留下余地。根据对该款的解释，既产生了人格权等新型的权利，而且也产生了侵害债权制度。在英美法中，侵害债权制度称为“故意引诱违约”。举一个例子，比如，某个歌星与他人订立了演出合同，已经作了宣传广告，并且已经卖出了门票。但某人为了发泄对剧院的不满，在某小报上登载消息，说歌星不会来演出，给这个剧院造成了重大损失。在这个例子里面，行为人与剧院和歌星之间都没有任何合同关系。但他所从事的这种不正当行为造成了歌星不能履行其演出合同，剧院的债权也不能得到实现，所以，他实际上侵害的是合同债权。当然，一般来说，构成对合同债权的侵害主要是故意的行为，因为债权具有非典型公开性，第三人一般不知道他人的债权的存在，如果因为第三人的过失行为使债务人不能履行债务，都要由第三人承担侵害债权的责任，这样责任的范围就过于宽泛了，就会使人们动辄得咎，对第三人也极不公平。

侵权行为法在民法

中独立性得到增强

传统大陆法特别是德国法都是将侵权行为法放到债权中，因此主要采取损害赔偿的方法，它是对物权保护最有效的一种方式，也是最公平的一种方式。如果加害人对受害人的财产的侵害造成了100元的损失，加害人对受害人支付100元的赔偿费，实际上相当于他出100元把他造成的损害买回去了，因此从实质上说损害赔偿是反映交易的一种形式。从这个意义上说，损害赔偿在民法上是一种最公平的补救方式。但它主要是在保护物权、保护财产权方面发挥功能，对于人格权、知识产权，单纯采用损害赔偿，其作用就受到了极大限制，这就需要采取多种方式对人格权和知识产权的侵权进行保护，包括恢复名誉，停止侵害，赔礼道歉等。例如，在名誉权受到损害的情况下，最直接的损害后果首先是名誉受到毁损，社会评价降低，因为名誉受到毁损，才造成了财产的损失和精神的损害，所以，在名誉权受到侵害的情况下，对受害人最直接的补救方式是恢复名誉。只有采取恢复名誉的方式才能消除这种损害发生的根源，才能对受害人给予最直接、最有效的补救。而这种恢复名誉的方式不是损害赔偿能够代替的。赔礼道歉在很多情况下也是一种十分有效的补救方式，在有些案件中，受害人并不需要得到多少赔偿，他只需要加害人赔礼道歉，这可能在某种程度上只是满足人格尊严的需要，也可能只是一种心理上的安慰，但不管怎么样，它应当是在侵害人格权时的一种很好的补救方式。

现在，侵权行为法因为扩张到了对人格权、知识产权等权利的保护，所以，补救方式也不限于损害赔偿，还包括了赔礼道歉、恢复名誉等等。这些形式是无法用债的概念来概括的。我在日本讲课的时候，有个日本学者提出，这种补救方式不是现代社会的一种补救方式，而是农业社会、熟人社会所需要的一种补救方式，在工业社会这种陌生人的社会，赔礼道歉可能没那么重要，更多的应该转化为赔偿。我不赞成这种观点，在任何社会，受害人都需要维护其尊严。有人说赔礼道歉不可能执行，实际上只要法官做出这种判决并在一定程度上公开，实际上就起到了一定的赔礼道歉的作用。恢复名誉、赔礼道歉与损害赔偿的一个很重要的区别，就在于损害赔偿在传统上是一种债，因为我们理解的债主要还是以财产给付的内容的请求关系，而赔礼道歉等不是请求的财产给付，而是一种非财产性的责任，所以，不能称为债。过去为什么把侵权行为法放在债法里，原因就在于侵权行为的主要补救方式是损害赔偿，而损害赔偿是一种债，是产生债的一种原因，因此应放在债法里。一旦侵权的补救方式多元化后，侵权行为法也很难放在债法里，因为像赔礼道歉等本质上不是债而是一种责任，把侵权行为法还放在债法里，理论根据显然是不足的，这也是由于侵权行为法保护对象的扩张，对整个传统民法的体系形成的一个重大挑战。所以，补救方式的多样化是侵权行为法独立的一个重要原因。

侵权行为法独立的另一个原因就是，由于现代社会侵权行为法发展得非常迅速，内容越来越丰富，已经和19世纪的侵权行为法完全不可比拟了。《法国民法典》关于侵权行为的规定只写了几条。因为当时的侵权关系还是比较简单的，但是，在现代社会这几条规则怎么能够概括侵权行为法的内容呢？所以，法国在民法典通过之后，因为侵权的类型越来越多，所以，最后不得已就要通过大量的判例规则来解决侵权行为法的问题。这就出现了很奇怪的现象。本来法国法属于大陆法系，但是，在侵权行为法方面却存在大量的判例法。而判例法的规则与法典的规定已经大为不同，所以，有人说，要研究法国的侵权行为法不能光看法条，还必须研究案例。这就像香榭丽舍大街边的门帘一样，门帘都是几百年前古老的门帘，但里面的屋子也不知道拆了多少遍了。所以，债法已经不可能容纳在形式上如此丰富的侵权行为法了，因此侵权行为法应从债法中独立。事实上，英美法上的侵权行为法就是独立的部门，美国就专门制订了内容非常丰富的《侵权法重述》，使得它可以容纳大量的侵权行为法规则，这个经验是非常值得借鉴的。

我们之所以要制订侵权行为法，也表明了我们准备在民法体系的架构上将侵权行为法从债法中独立出来，成为民法典分则体系里的一项与合同法、物权法等相平行的重要制度。侵权行为法和债法分立以后成为独立的一编，主要目的在于建立一个完整的侵权行为法制度体系，同时大大丰富侵权行为法的内容和规则，这对于保护公民和法人的合法权益，对法院公正裁判具有重大的意义。现代社会是一个危险的社会，所有危险都需要通过侵权行为法来救济。这是侵权行为法为什么越来越重要的原因。因此，民法典制定中对侵权行为法是否独立虽然存在争议，但如果突破德国、日本民法典现有体系束缚，把人格权法与侵权行为法独立出来，就反映了中国国情的实际要求，这种做法也是面向21世纪的需要，体现了现代社会的文明和制度的进步。

侵权行为法从保护权利

扩张到保护合法的利益

一讲到侵权，大家就自然会想到一定是侵害了某种权利，在侵权案件到了法院之后，很多法官也常常问究竟侵害了什么权利，这种考虑是有道理的。但是，现代侵权行为法严格地说不仅保护某种权利，即使没有被法律确认为权利，如果在法律上被认为是一种合法的利益，也可以成为侵权行为法的保护对象。由于加强了对合法利益的保护，一些新的侵权行为责任，如商业欺诈、滥用权利、侵害债权、妨害邻居等概念和制度也相应地产生。在许多国家，违法性的判断标准也相应地发生了变化，这就是说，在侵权案件发生之后，法官不要求受害人就何种权利遭受侵害进行举证，而只要能够证明他自己是不是遭受了损害。为什么会产生纯粹经济损失这个概念，这也表明侵权行为法的保护范围扩张了。比如说，某人没有经过他人的允许把他人的车开出去了两个小时，然后还回来了。两个人是朋友关系，相互之间关系很好，但是，他把车开出去期间，车的主人不能用车，造成了车主人的损失。可是，在这个案件中，无法确定是否造成了财产权本身的损害，他只是造成了使用利益的损失。但是，在法律上也应当赔偿。再举一个例子，就是关于挖断电缆案件，某个公司在施工作业中，挖断了电缆，造成停电，以致于引发了很多损害，比如饭馆关门、冰箱里面的食品发臭、有人在黑暗中摔倒受伤了等。这些损失有些是需要赔的，有些是不需要赔的。这些都表明了，合法利益概念的引入扩大了侵权行为法保护的范围。

从我国实际情况看，我国《民法通则》第106条规定“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。”这里对侵权定义非常富有弹性，当时许多学者认为“财产、人身”的概念比较模糊，但是现在看来比较科学，因为该侵权定义扩张了侵权行为法保护的对象。该条没有说只有侵害了财产权和人身权的才要承担侵权责任。而只是提到侵害“财产、人身”的应当承担责任，这实际上就是采用了合法利益的概念。实践中法官根据该条可以保护很多利益。民事现象非常复杂，民法不可能把各种权利都列举出来，很多利益不可能或很难表述为权利，像占有，几百年甚至上千年来都不能说清占有是一种权利还是利益，但是大家都承认占有是一种合法利益。随着社会的发展，很多利益在民事权利中不能找到对应的关系，但是不能不受到法律的保护。

从审判实践来看，有很多新的案例都体现了对受害人的利益而不是权利的保护。上海发生了一个案例，小两口刚刚分到了一套房子，在请一个装修公司装修时，一个装修工人由于家里出了事一时想不开，在装修的新房里上吊自杀，这个事件发生后，小两口再也不敢进房子里去了，后来向法院起诉要求装修公司赔偿。在这个案件中，说不清楚装修公司侵害了原告的什么权利，说是侵害了财产权，房子并没有受到任何影响，说是侵害了生命健康权，也谈不上。后来法院按照违约判决赔偿了。但这个案件留下了不少问题，也是需要讨论的。其中就涉及到侵权行为法保护的利益问题。

近年来侵权行为法在权利的保护对象上扩张得非常迅速，扩张的范围非常广泛，这是一个非常可喜的现象，表明私法对公民权益保护的加强。但是，在保障公民的合法利益的时候，应当区分公法上的权利与私法上的利益问题。比如，在山东齐玉苓案件中，被告假冒原告的名义，到某个学校上学，原告以其受教育权受到了侵害在法院提起了诉讼。有关司法解释提出了受教育权的概念。但我认为受教育权不应该成为侵权行为法的保护对象。侵权行为法的保护对象只能限于民事权利和利益，而不能扩张到公法上的权利方面。公法上的权利和私法上的权利有一个重要区别，那就是私法上的权利都是法律确认每一个民事主体所享有的民事利益，这种利益和每一个权利主体是不可分割的，而且可以具体地量化到每一个具体的权利主体身上。但是公法上的权利与其说规定了一种权利，还不如说是规定了政府的一种义务。比如受教育权与其说是每个公民所享有的一种权利，不如说是政府负有为每一个公民提供良好的教育的义务，如提供各种条件、设施、投入等义务，从而保障公民受教育权的实现；劳动权，与其说是每一个公民都有劳动的权利，不如说是政府负有为每个公民提供充分就业的机会的义务。如果把公法上的权利和私法上的权利混淆的话，就可能出现某种混乱，一个下岗的工人，能够说他的劳动权受到了侵害，就去告政府吗?世界人权宣言宣告每个人都有获得食品的权利，如果这也可以作为一种私法上的权利，那么乞丐就都可以告政府了，这显然是不合理的。我认为对于受教育权，用姓名权或其他权利来保护在法理上更能说得通。公法上的权利和私法上的权利不能混淆，侵权行为法的保护对象仅限于民事权利，也包括民法上的一些利益。我认为，山东齐玉苓案件可以通过其他权利比如姓名权来解决，不一定要通过宪法上的受教育权的规定解决。

对于合法利益进行保护，也应当协调个人利益保护和对个人自由的维护的问题。对于合法利益的保护过于宽泛，尽管在一定程度上强化了对公民法人权益的保护，但也会带来另一个副作用，即对个人行为自由的妨害。现代侵权行为法有两个重要的功能，这二者都是不可偏废的，第一个是保护公民的合法权利，第二个就是保护公民的行为自由。为什么19世纪民法的三大原则之一就是为自己行为负责，就是通过强调责任自负来维护个人的行为自由，一旦对合法利益保护过于宽泛，就会在一定程度上妨害人们的行为自由。因为权利的概念就是一种行为标准，法定的权利确立了人与人之间的行为范围和行为方式。一个人享有某种权利，他就可以在法律赋予的权利的限度内享有广泛的行为自由，他在行使权利时，权利行使最大的限度就是止于别人的权利，也就是说他的最大的自由是在他的权利范围内，而不得侵害他人的权利。一旦侵害了他人的权利，就没有自由可言了。所以权利界定了人与人之间的一种行为标准，因为权利是公开的，每个人都知道他应该怎么做不应该怎么做。但是合法利益并不是事先公开的，而在很大程度上是法官事后的一种评判，在某一个案件中行为人是否侵犯了某种合法利益，在很大程度上需要取决于法官做出判断。但是事先我根本不知道，这样的话，我在从事这样一种行为的时候，我并不知道我这种行为将会侵害你的利益，我也不知道我应不应该从事这种行为。但是，当我从事这种行为以后，我还要承担责任，这就必然会带来一个严重的后果，就是说人们不敢放心大胆地去做一些事情，去从事一些行为，人们的行为自由将会受到损害。我认为侵权行为法应该找到一个办法，把这两种功能协调起来，既要保护个人的利益，又要保护个人的行为自由。这种协调的一个最好的方式就是对合法利益的保护进行限制，我建议可以从主观方面，采取两种方式进行限制。一种是只有在行为人出于故意或重大过失侵害他人合法利益的情况下才构成侵权。比如，一个国际上非常流行的侵权行为为例，就是所谓的“性骚扰”。判断性骚扰，是不是具有轻微的过失，稍微碰一下女同志就构成了侵权，我觉得恐怕不行。一定要是故意的和重大过失的才能构成侵权。另一种标准是以违背善良风俗的方式侵害他人的合法利益才构成侵权，例如，性骚扰侵害的是他人的合法利益，但只有在行为人采用不道德的手段故意从事这种行为时，才能构成。这两种观点都有一定道理，主要都是希望采用一种对合法利益进行限制的方式使侵权行为法的两种功能得到协调。

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