法官自由裁量权问题备受关注,确有深入讨论的必要。自由裁量权与独立审判权是不是一回事?自由裁量与依法裁判究竟是什么关系?滥用自由裁量权的表现形式如何?本文想从这几个方面作一些探讨。
独立审判权不等于自由裁量权
《宪法》第一百二十三条规定:“中华人民共和国人民
“依照法律规定”,为行使审判权规定了规范、内涵;“独立”而不受干涉,是为行使审判权创设必要的外部条件。其立法本意是要求法官忠于法律,服从于法律,而不是服从其他单位和个人意志。独立行使审判权,也是为法官公正无私地审理案件,体现国家意志,实现公平正义,维护法律秩序提供法律上的保障。如果说“独立”意味着某种“自由”,那也只意味着法官享有依法裁判的自由,而绝无我行我素、违法裁判的自由。不受干涉是一种排他权,规定法院与外部的关系,是解决法院审判独立的问题。至于法院内部如何行使审判权,则是另一层面的问题,这里才包括是依法裁判还是自由裁量的问题。
法官普遍享有“独立审判权”,但并不普遍享有“自由裁量权”。在有法(即有明确具体的法律规范)可依的情况下,法官只能依法审判,无权自由裁量。只在有限的范围内(没有明确具体的法律规范),法院才被法律授予自由裁量权,法官才能在这些范围内行使自由裁量权。比如说,《合同法》第一百一十四条第二款规定:“……约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”法官或仲裁员在此情况下,才有“适当减少”的自由裁量权。
依法裁判权与自由裁量权都是在独立审判情况下行使的。依法裁判有《宪法》授权,自由裁量无《宪法》授权,但有些法律针对实际生活情况留下一些空间,授予法院自由裁量权。由于法院是“依照法律规定”取得自由裁量权的,所以符合《宪法》精神。又由于法官是代表法院行使审判权的,所以他有资格行使法律授予法院的自由裁量权。
现在,有一种观点认为不受干涉的独立审判权就是法官的自由裁量权。按照这种理论,法官在审判个案时普遍享有独立审判权,从而普遍享有自由裁量权。这种理论是先把自由裁量权扩大化、普遍化,然后又强调限制它,这是本末倒置。事实是,我国《宪法》和所有法律、行政法规都没有规定独立审判权就是法官享有的自由裁量权。而且,法官的自由裁量权既不是“天赋”,也不能“自生”,而是来自于法律的授予。我国也没有哪一部法律授予法官在审判所有个案时普遍享有自由裁量权。
依法裁判是法官的天职,自由裁量是必要的补充
法律规范的推行以国家强制力为后盾。国家通过专门机关的执法活动,使一切合法行为都受到法律的保护,一切违法行为都受到法律的制裁。显然,法官依法裁判才能体现国家的意志。在有法可依的情况下,法官只有依法审判的权力,没有自由裁量的权力。依法裁判是法官的天职。
由于法律规范的一般性与社会生活特殊性的矛盾、法的稳定性与变动性的矛盾、法律规范覆盖周全性与不完善性的矛盾,国家又允许法官在现有法律顾及不到或尚未顾及的某些领域内,按照法官个人的意志,有权灵活处置。这就是法官享有的自由裁量权。
改革开放30年来,我国已经构建起比较完整的社会主义法律体系,从程序法、实体法方面的建设,到证据规则的建立,以及其他从司法实践过程中总结出来的各类司法解释,给法官审判提供了颇为详细的规范。当然,也还有一些现行法律未能详尽或尚未顾及的地方,这就需要法官自由裁量。可见,自由裁量是必要的,但它只有一席之地,居于补充的地位。比如,《民事诉讼法》规定了民事诉讼程序,绝大部分的条款具体、明确,法官在审理民事案件时显然要严格遵循,不存在自由裁量问题。《民事诉讼法》只有极少数条款赋予法院自由裁量权,法官在这些地方才能自由裁量。该法第一百三十一条规定:“宣判前,原告申请撤诉的,是否准许,由人民法院裁定。”这就是授予法院自由裁量权的规定。第一百五十二条规定:“第二审人民法院对上诉案件,应当组成合议庭,开庭审理。经过阅卷和调查,询问当事人,在事实核对清楚后,合议庭认为不需要开庭审理的,也可以径行判决、裁定。”这也是授予法院自由裁量权的规定。
在我国法律、行政法规中,大部分是实体法。这些都是法官进行实体裁判的依据。法官必须针对基本案件事实,适用相关的实体法规定,不存在自由选择权、自由裁量权。但是,实体法也赋予法院一部分自由裁量权。《刑法》在量刑方面就规定了一定的幅度,如规定“故意伤害他人身体的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。”这就给出一个范围,由法官根据法定情节和酌定情节自由裁量。
滥用自由裁量权的表现形式
当前,在司法实践中某些法官滥用自由裁量权、偏离依法审判案件的正确轨道,其主要表现有以下几种。
第一,有法可依而不依,无权自由裁量而自由裁量。
依法裁判是法官的职权,也是法官的职责。如果法官不按法定程序进行审判活动,不按证据规则审核证据、认定事实,错误地适用法律,显然属于违法裁判。在这些领域,法官并没有自由裁量权,只有越权越位。这是形成错案的主要原因,也是滥用自由裁量权的最严重、最突出的表现形式。
某些地方流行着民事判决“两可”的说法,即法官这样判有理,那样判也有理。其实,只要按照法定程序审案,依照证据规则确认事实,依照实体法作出裁判,正确的裁判原则上只能是一种,不可能导致两种截然相反的结果――除非有法不依而自由裁量。
第二,有权自由裁量,但不受法律限制、约束而自由裁量。
在法官依照法律规定享有自由裁量权的地方,实际上法律对于如何行使自由裁量权都是有限制和约束的。前面说到的《合同法》第一百一十四条第二款规定,“……约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”如果法官要裁判“减少”支付违约金,需满足两个约束条件:过分高于、当事人请求。假如不是“过分高于造成的损失”,或者当事人没有请求法院减少支付违约金,法官就不能裁判减少,否则就是滥用自由裁量权。即使具备两个约束条件,如果减少数额明显不当,也是滥用自由裁量权。
我国对法官的“自由心证”也是有约束的。早期西方资本主义国家实行的“自由心证”制度,是指法律不对如何分析、认定证据作出具体规定,而是全由法官凭自己的“良知”作出判断。后来,这些国家在法律上对“自由心证”也加以限制。在我国,对于审查、认定证据,基本上是采用法定法则,而不是“自由心证”。即使在少数条件下吸收了“自由心证”的合理内涵,也从法律上作出约束。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十八条规定“人民法院认定证人证言”的真伪,不可以随心所欲,而是要“通过对证人的智力状况、品德、知识、经验、法律意识和专业技能等的综合分析”作出判断。这种综合分析就是对“自由心证”的约束。第七十九条规定“人民法院应当在裁判文书中阐明证据是否采纳的理由”,即要求“心证公开”,也是对“自由心证”的约束。如果法官不对证人的上述因素进行综合分析,或者不在裁判文书中阐明证人证言是否采纳的理由,就作出采信或不采信证人证言的断言,那也是滥用自由裁量权。
第三,在出现法律空白的情况下,不汇报、请示,擅自自由裁量。
既无法可依,又无法律授予自由裁量权的情况下怎么办?这时就需要法官凭借知识、智慧、良知,遵循立法本义、公平原则等进行自由裁量,以判例来暂时填补法律空白。但是否真的出现法律空白?会不会出现以此为借口逃避适用已有法律规定的情况?这是首先要鉴别清楚的。其次,要填补法律空白,也不是合议庭几个法官能力所及的,需要格外慎重。法官应将有关情况在本庭内进行充分讨论,向本院审委会汇报,还应向最高法院汇报，组织法律专家进行讨论。
我国法官造法、实行判例法的条件并不成熟,但可以制定一些严格程序,解决法律空白问题。可以先从个案的请示批复做起,继之由最高法院形成司法解释,再由立法机关立法。
第四,在出现法律滞后、已不适应的情况下,不汇报、请示,擅自自由裁量。
我们并不排除会出现已有法律规定落后于现实生活发展的情况,但这也不是个别法官或几个法官就能认定的,更不能随便以此为由而拒绝适用现有法律。所以,必须有汇报、请示程序,经过缜密研究,由有权单位作出解答。否则也是滥用自由裁量权。
把依法裁判的严肃性与自由裁量的能动性结合起来
现在的问题是,如何才能有效制止用个人意志来代替国家意志、有法不依而自由裁量的行为。当然,根本措施还是提高法官队伍的政治素质和业务素质,但这是一个相当长的积累、提升过程。当务之急是:
第一,要建立、完善有效的监督机制。有效监督不足是造成越权、越界自由裁量的原因之一。不受监督的专有权力若处于自由、失控的状态,必然导致滥用。独立审判权排除外部的干涉,并不排除来自外部的监督。而外部监督主要是监督审判活动是否按法定程序进行,认定基本事实是否有证据证实,适用法律是否正确,裁判结果是否公正。这有利于防止独立审判权在运用中失控,背离依法裁判原则。因此,法官是否依法裁判,不仅要接受法院系统的审判监督,而且要接受专门检察机关的监督,人大机关、社会团体及人民群众的监督。
第二,要改进、完善纠错机制。监督可以发现错案,但确认错案与纠正错案还在于法院。制造一个错案容易,确认、纠正一个错案很难,当事人申诉成本太高。《民事诉讼法》修改后,国家加大了复查、再审的力度,对纠正错案创造了良好条件。然而,国家意图得到落实关键在于担任复查、再审工作的法官要有良好的素质。
第三,建立褒奖和问责机制。我们有大批值得信赖的好法官,他们抗拒腐蚀,不受“干扰”,依法审判,秉公办案。对这些人应予嘉奖、重用。但对于有法不依、滥用自由裁量权、造成错案者,必须视情节轻重予以追究,不能姑息。现在有个难题：对于错案,究竟是有意地、人为地制造还是水平所限、认识有误?似乎不好界定。我认为,可以依照下列标准进行判断:1、应知准则。比如按照审判员、助理审判员的不同职位要求,应当知道的程序法、实体法、证据规则,而不遵循的,可推定为有意。2、明知准则。当事人已经陈述的相关法律、法规,法官明知且应当遵循而不遵循的,无疑是明知故犯。即使是由于水平所限导致错案,是失职，也要追究。
（作者单位：安徽省企业联合会企业维权部）
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