作者：马一德（中国科学院大学知识产权学院院长、特聘教授）

　　伴随着新一轮科技革命到来，数字经济正在成为重组全球要素资源、重塑全球经济结构、改变全球竞争格局的关键力量。数据作为数字经济的核心生产要素，构建数据产权保护制度、推动数据要素市场化建设，成为数字经济发展的重要任务。党的二十届三中全会提出“加快建立数据产权归属认定、市场交易、权益分配、利益保护制度”。《中共中央办公厅国务院办公厅关于数字贸易改革创新发展的意见》进一步强调，“研究构建数据知识产权保护规则”。数据是重要的无形财产形态，如何在现有知识产权制度体系下，建立与数字经济发展相适应的法律法规制度，对完善数字经济治理格局具有重要意义。

　　数据产权保护是数据要素市场建立的制度前提

　　数字经济发展的重要任务是建立起有助于数据确权、定价、交易的数据要素市场体系。而当前建立数据要素市场的最大阻碍之一在于法律制度的不完善。相对而言，劳动、土地、资本等传统生产要素具有有形、可控的特点，企业可以通过对生产要素的直接控制来保护其投资产权，自发地建立市场交易秩序。与传统生产要素不同的是，数据作为无形财产具有一般信息的无形性、非排他性和传播性特点，仅靠私人控制难以建立市场交易秩序，一旦公开之后竞争对手可以轻松获取、复制和利用数据，缺乏法律上的定位和保护。这可能导致两方面结果：第一，对必须公开才能利用的数据，可能抑制企业在该领域的投资积极性甚至出现市场失灵；第二，对企业可以隐匿加以利用的数据，企业可能为了保护自身利益，对数据加以严密保护并避免交易，从而抑制数据的流动和再利用。构建数据要素市场，必须以法律之力保障企业投资数据的“产权”，充分发挥市场的资源配置功能。

　　目前，由于数据法律属性、产权保护制度还不明晰、不健全，导致实践中就数据归属、利用产生一系列纠纷，如竞争者未经授权爬取经营者网上公开的数据资源、竞争者破坏技术措施爬取经营者的后台数据、第三方违反约定倒卖经营者的数据产品等。立法规则不明晰导致有的竞争者寻求不正当手段获取、利用他人数据，导致企业间数据交易共享困难而陷入“数据孤岛”。这直接阻碍了数据确权、定价、交易秩序的生成，进而不利于数据汇集、数据处理、数据流通、数据应用、数据运营等一系列数字经济活动的展开。因此，数据产权保护是数据要素市场建立的制度前提。

　　依靠完善知识产权制度确认和保障数据产权

　　数据是以电子或其他方式对信息的记录，本质上是信息的体现形式。现有法律制度主要通过知识产权制度保护信息财产，纠正信息生产过程的市场失灵。由于作为信息的创新成果往往无法被独占而易于被他人盗用，知识产权制度通过国家权力保障创新者对其成果的产权，推动建立起信息成果创造、利用、转化和流转的市场秩序。依据保护方式、范围不同，知识产权制度有广义狭义之分，但目前两种制度均无法为“数据”提供恰当定位和全面保护。

　　狭义上知识产权制度如著作权、专利、商标制度，保护客体主要为智力成果，基于创造者所作出的智力创造贡献，授予创造者对该成果排他性利用的权利。如著作权法保护的是自然人创作的独创性作品，专利法保护具有新颖性、创造性的技术方案。而数据作为一类新生产要素，超出了传统知识产权保护客体范畴。在大数据时代，数据的价值基础不在于主体在单一数据之上的智力创造，而在于大规模数据整合后提炼、挖掘的信息价值，其关键在于企业数据收集整理所付出的投资，这也就导致数据一般难以纳入作品、发明等传统知识产权保护客体范畴，其保护逻辑也与传统知识产权制度存在根本差别。

　　广义上的知识产权制度还包括商业秘密、反不正当竞争保护。从保障正当交易秩序出发，反不正当竞争法通过禁止违背诚实信用的不正当行为而实现对企业创新成果产权的保护。由于传统专利、著作权制度难以为数据提供保护，司法实践中，法院主要通过反不正当竞争法的一般条款来保护企业数据集合，该法规定“经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德”，违反此款即构成不正当竞争行为。但由于“商业道德”具有高度抽象性和模糊性，数字市场作为新兴业态领域，商业惯例和道德尚处于形成之中，以模糊的商业道德作为纠纷解决标准，导致司法裁判标准不可预见、不统一，这也导致了数据要素市场建设缓慢。

　　因此，推动数字经济治理体系现代化，势必要求对知识产权保护制度予以适时更新，建立与数据保护需求、特性相适应的专门制度。

　　从维护市场竞争秩序出发构建数据产权保护制度

　　完善数据知识产权保护立法，最具争议性的问题是保护模式如何选择的问题。伴随着数据在数字经济中价值不断凸显，目前有观点认为，保护数据产权就要在数据之上设立一类新型财产权，将之类比于土地、房屋等有形财产，赋予数据收集者、加工者对数据占有、使用、收益、处分的排他性权利。这一理论倾向对立法实践也产生了一定的影响。

　　需要指出的是，数据本质上是一种信息。一般来说，信息可由任何人获取和加以利用，如果在其上设置一种普遍的排他权利将阻塞权利人之外所有人获得该信息的渠道，对社会产生的影响范围较大。传统知识产权保护的是智力创造，而数据往往是社会生活中事实信息的电子化，具有较强的公共属性，贸然设立一种对世性的数据财产权可能会限制他人行为自由以及造成垄断。设立新类型知识产权，要综合考虑，避免出现明显的利益失衡。数据产权的保护也是如此。

　　在全球范围内，不少国家正在积极完善数据立法，试图在全球数字经济竞争中占得先机，采取的共同做法是平衡各方利益、提供有限保护。美国、日本、韩国均未设立数据财产权，而是承认企业采取的技术措施并禁止他人不当侵害行为。如1986年美国通过《计算机欺诈与滥用法》，禁止未经允许访问他人计算机系统并获取、利用内部信息的行为，实现对计算机系统内数据的保护。2018年日本修改反不正当竞争法以及2021年韩国修改反不正当竞争法都建立起了类似于商业秘密制度的“限定提供数据”制度，对向特定主体提供、大量累积并以电子形式控制的数据，禁止他人未经允许获取、使用和公开。

　　新型财产权的设立不仅仅要考虑投资者利益，更要兼顾竞争者、社会公众等多方利益平衡，要从保护市场竞争秩序出发构建数据产权保护制度。目前，一些国家基于企业对数据技术控制的事实前提，禁止他人未经允许的私力侵害行为，构建了一种类似商业秘密的保护制度，回应了数据保护需求，为我国数据保护立法提供了有益借鉴。当前我国反不正当竞争法正迎来新一轮修改，在企业对其数据采取技术措施控制的一般前提下，可通过完善反不正当竞争法，禁止对他人合法控制数据的获取、利用、披露等不当侵害行为，既可以有效保护企业投资、防止市场失灵，又可以避免贸然设立新的财产权对现有经济秩序造成过度冲击、加剧数据垄断，以科学立法服务数字经济稳健发展。