□本报记者袁祥王逸吟
“国家赔偿主要性质是救济，而不是监督”
法律摘录
修改前的国家赔偿法
第2条第1款：国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。
修改后的国家赔偿法第2条第1款：国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。
记者：国家赔偿法这次修改，首先是在总则中去掉了“违法”两个字。为什么要去掉这两个字？
姜明安：去掉“违法”二字，意味着国家赔偿法的归责原则，从违法归责变成了有条件的结果归责。这个修改是一个显著的进步。
国家赔偿法的归责原则，是指国家机关及其工作人员侵犯公民权利后，是否承担责任的理由、根据。归责原则在立法中居于核心地位，体现了法律的价值取向。违法归责，是说国家机关及其工作人员侵犯了公民权益，而且其行为必须构成违法，才承担赔偿责任；有条件的结果归责，则是指在一定条件下，不管致害人的行为违不违法，只要其侵害了公民权益，受害人就可以要求赔偿。
为什么作这个修改？第一，我国宪法第41条第3款规定，由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依照法律规定取得赔偿的权利。宪法这一条中并没有“违法”两个字。宪法是我国的根本大法，所有法律、行政法规都要与宪法一致。国家赔偿法这样修改，就是与宪法保持一致。
第二，这样修改更好地体现了国家赔偿的性质。国家赔偿的主要性质是救济，而不是监督。
行政法领域有四项基本制度，分别是行政监察制度、行政复议制度、行政诉讼制度和国家赔偿制度。这四个制度的监督功能是依次递减的，而救济性质是递加的。如果说行政监察主要的功能是对违法、失职国家工作人员进行监督、追责；那么国家赔偿最主要的功能，则是对权利受到侵害的公民给予赔偿、救济，而不强调国家机关及其工作人员行为是否违法。用百分制来打分的话，行政监察的监督功能占90分，救济功能占10分；而国家赔偿就倒过来了，救济功能占90分，监督功能只占10分。
从救济的角度来讲，合法还是违法，并不影响赔偿。比如，公安民警在处置突发事件中，不小心开枪误伤了公民。这种情况下，不管开枪是合法的还是违法的，对受害人来说结果都一样，他的身体都受到了侵害，就应该取得赔偿。国家赔偿法的重点就是关注公民是否受到了侵害，被侵害的程度有多重。去掉“违法”二字，实际上厘清了国家赔偿法的性质。
第三，“违法”二字的存在，一定程度上也对国家赔偿制度的实施和运作造成了障碍。强调“违法”，就涉及到错案追究、责任追究，可能要处分有关的工作人员，影响他们的奖励、晋升，这样致害的机关往往就不想赔偿了，最终受损害的是公民。事实上，现在全国各地每年的预定赔偿经费，真正赔出去的并不多。
记者：我注意到你说的是有条件的结果归责，而不是完全的结果归责。
姜明安：是的，修改后的表述是“有本法规定的情形”，也就是说，并不是任何情形下公民受到了损害，都可以要求赔偿。比如说自伤自残，是不赔的；另外再如一位父亲驾车出了事故，孝顺的儿子顶替父亲去投案，最后有关部门发现弄错了，这种情况也是不赔的。从国际上来看，国家赔偿也没有实行完全的结果归责原则，在行政赔偿中很多是遵循违法原则、过错原则，只有刑事赔偿基本实行结果原则。
“政府应当承担不作为的赔偿责任”
法律摘录
现行国家赔偿法第3条第(5)项:行政机关及其工作人员在行使行政职权时有造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为的,受害人有取得赔偿的权利。
修改后的国家赔偿法第3条第(3)项:行政机关及其工作人员在行使行政职权时以殴打、虐待等行为或者唆使、放纵他人以殴打、虐待等行为造成公民身体伤害或者死亡的,受害人有取得赔偿的权利。
记者:行政不作为造成的损害要不要赔偿,也是一个热点。比如工商部门拖延办理执照,导致行政相对人的工厂迟迟开不了工。但我们看到,修改后的国家赔偿法对此并没有规定。
姜明安:应该说,对于不作为的赔偿,法律上并不是完全没有依据。比如这次修改对第3条第(3)项增加了一个“放纵他人以殴打、虐待等行为造成公民身体伤害或者死亡”,这个“放纵”,实际上就是不作为,比如看守所的工作人员看见嫌疑人被他人殴打、虐待,却不去制止。
另外,现行国家赔偿法第3条第(5)项中的“其他违法行为”,也可以作两种理解,一种是“其他违法行为”既包括作为,也包括不作为;另一种就是“其他违法行为”只讲行为,不包括不作为。所以目前司法实践中,有的不作为也赔偿了,但大多数情况下,对不作为没有赔偿。
总的来看,法律上这样规定是有缺陷的,因为意义含糊,导致了司法实践不一致。国外的国家赔偿法,对此都是有明确规定的,就是行政机关及其工作人员怠于履行职务,给公民造成伤害、损失的,受害人有权取得赔偿。
记者:法律上明确规定不作为的赔偿责任,有什么难度吗?
姜明安:不作为的情况非常复杂。一个是不作为牵涉的范围太广。比如三鹿奶粉事件,涉及的儿童成千上万,民众认为食品安全部门没有监督好,是不作为;再比如山西黑煤窑事件,劳动部门也是不作为。但是政府也有苦衷,他如果要一家一家去查黑心奶站、小煤窑,成本太高。这些事件中每一个受害的儿童都完全要政府赔,并不合理、适当。另外,不作为的情况下往往有第三人致害,比如三鹿奶粉事件中,直接致害的是黑心奶站和牛奶生产企业,黑煤窑事件中致害的是矿主,政府部门并不是致害人,至少不是直接致害人。第三,上世纪90年代立法的时候,国家还比较穷,如果规定不作为都要赔,财政恐怕拿不出这么多钱。当时不写对不作为的赔偿是有历史原因的。
记者:现在看来,对不作为的赔偿应不应该写进去?
姜明安:现在国家已经比较富裕了,我以为,政府应当承担起对不作为的赔偿责任。
不作为赔偿有三种可选择模式:连带责任、比例责任和补充责任。连带责任是说,受害人既可以向国家机关要求赔偿,也可以向黑心矿主等直接责任人要求赔偿。如果政府先赔,他可以反过来再找矿主,如果矿主先赔,反过来他再找政府。作为被害人来说,找到其中一方就可以了。比例责任就是看谁的过错大,交通事故往往就是按比例责任来赔偿。至于补充责任,是指当事人首先应该去找直接致害人赔偿,不能先找政府。因为政府的钱都是纳税人的钱,是公共资金,而不作为产生的损害首先是直接致害人造成的。三鹿奶粉事件中,患儿家属首先就应该去找奶站和企业。如果直接致害人赔不起,比如工厂破产了,或者他逃跑了找不到了,那么赔偿金还差多少,这时候就应该由政府来兜底。
我个人认为,对不作为的赔偿主要应该考虑补充责任,首先由致害人去赔,在致害人赔不了的情况下再找政府。
漫画讽刺的是羁押场所对非正常死亡所作的欲盖弥彰的说辞。专家认为，修改后的国家赔偿法中有关举证责任倒置的规定对遏制非正常死亡事件有积极意义。
